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Riccardo Ricchetti (Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano)

1. Introduzione: l’intelligenza artificiale come res nova

Ogni mutamento radicale degli assetti di potere costringe il diritto a misurarsi con la propria funzione essenziale, ossia ricondurre l’esercizio dell’autorità entro sedi riconoscibili di imputazione, obbligo e rimedio. La rivoluzione industriale aveva sollevato tale esigenza nel vivo della dialettica tra capitale e lavoro e la Rerum novarum di Leone XIII vi rispose inaugurando una riflessione sociale capace di leggere le fratture della modernità alla luce della dignità della persona e del bene comune. Con la lettera enciclica Magnifica humanitas, Leone XIV si pone in consapevole continuità con il predecessore e riconosce nell’intelligenza artificiale (IA) una delle res novae del presente, in quanto trasformazione destinata a incidere sulle forme future della convivenza umana.

La portata dell’enciclica si comprende pienamente solo se collocata entro l’itinerario degli ultimi pontificati (cfr. Magatti). Benedetto XVI aveva già individuato una delle patologie cruciali della modernità nel restringimento della ragione a ciò che è empiricamente verificabile, tecnicamente producibile e funzionalmente calcolabile (v. discorso presso l’Università di Regensburg, 12 settembre 2006). Francesco, da parte sua, aveva ricondotto la critica del paradigma tecnocratico alla concretezza storica del vivente, mostrando come crisi ecologica, cultura dello scarto, dominio della tecnica e responsabilità politica non possano essere pensati separatamente (v. Evangelii gaudium, nn. 231-233; Laudato si’, nn. 101-114 e 137-142). Leone XIV raccoglie questa duplice eredità, la articola entro una grammatica di matrice agostiniana (cfr. De civitate Dei;, XIV, 28 e XIX, 13; De Trinitate, X, 3-4 e XIV, 15) e la orienta verso un interrogativo ulteriore: che cosa accade quando la tecnica non si limita più a fornire strumenti all’uomo, ma tende a riorganizzare le condizioni stesse del giudizio, della scelta e dell’imputazione?

L’architettura di Magnifica humanitas conferma tale ambizione. Le pagine iniziali affidano alle immagini bibliche di Babele e Gerusalemme la polarità tra un futuro imperniato sull’autosufficienza del dominio e una città comune ricostruita nella relazione e nella corresponsabilità (Magnifica humanitas, nn. 1-16, spec. nn. 7-10). Su tale fondamento, l’enciclica colloca la questione tecnologica entro i principi della Dottrina sociale della Chiesa (ivi, nn. 17-89), affronta il nesso tra tecnica e dominio, la concentrazione delle risorse digitali, la trasparenza, l’accountability e il governo dei sistemi intelligenti (ivi, nn. 90-130), per poi svilupparne la proiezione politico-istituzionale là dove la crisi del controllo umano assume la sua forma più grave, vale a dire nella guerra, nel disarmo, nella crisi del multilateralismo e nell’impiego di sistemi d’arma autonomi (ivi, nn. 182-228).

Per il giurista internazionalista, il rilievo di Magnifica humanitas emerge, anzitutto, dalla lettura del potere algoritmico come forma di autorità dispersa. Il testo pontificio individua, sul punto, un nodo strutturale della contemporaneità, ravvisabile nella progressiva separazione tra chi concepisce l’apparato tecnico, chi ne governa l’operatività, chi ne trae vantaggio e chi sopporta le conseguenze delle scelte che ne derivano. Il problema oltrepassa così la sfera tecnologica e investe la possibilità di mantenere giuridicamente leggibile un potere idoneo a incidere sui diritti, sulla sicurezza collettiva e, in ultima istanza, sull’uso della forza.

In questa prospettiva, il concetto di «custodia dell’umano», pietra angolare dell’enciclica, trascende la mera esortazione morale. Quando l’enciclica richiama la necessità che la responsabilità resti rintracciabile «in tutti i passaggi» del ciclo dei sistemi intelligenti (Magnifica humanitas, nn. 104-105), essa rifiuta che l’opacità tecnica possa diventare un argomento di resa del diritto. Custodire l’umano significa, in questo senso, risalire dall’esito automatizzato alle opzioni progettuali, economiche e istituzionali che lo hanno reso possibile, impedendo che la complessità dell’apparato spezzi il nesso tra decisione e risposta giuridica.

Il presente contributo assume come tesi che il valore giuridico più fecondo di Magnifica humanitas consiste nell’aver nominato, con il lessico proprio della riflessione sociale cristiana, una frattura centrale dell’ordinamento internazionale contemporaneo, ovverosia la necessità di preservare la riconducibilità del comando a soggetti responsabili nell’età dell’automazione. Muovendo da tale assunto, l’analisi si concentrerà sull’ambito in cui tale tensione raggiunge la sua massima intensità, vale a dire l’impiego dell’IA nei sistemi d’arma autonomi. È infatti nel passaggio dall’automazione della scelta alla selezione letale del bersaglio che la custodia dell’umano cessa di essere soltanto un criterio etico generale e diviene una questione decisiva per il diritto internazionale umanitario, per la responsabilità statale e individuale e, più in profondità, per la possibilità stessa di mantenere un limite giuridico all’esercizio della forza.

2. Custodire l’umano: dall’automazione all’imputazione

Uno dei tratti più significativi di Magnifica humanitas è l’insistenza nell’affermare che la responsabilità non debba arrestarsi all’esito prodotto dall’apparato automatizzato, ma debba risalire all’intera sequenza decisionale che ne ha reso possibile la generazione (Magnifica humanitas, nn. 102-105). La custodia dell’umano si traduce allora in esigenza di riconducibilità, secondo cui ogni esercizio di autorità suscettibile di incidere sulla persona deve restare riferibile a soggetti identificabili, capaci di assumere obblighi, violarli e rispondere delle conseguenze. L’attenzione non deve, dunque, cadere sulla macchina come oggetto isolato, bensì sugli assetti di progettazione, acquisizione, impiego, supervisione e rimedio che ne rendono possibile il funzionamento.

Il punto non è meramente terminologico. Nel linguaggio pubblico l’algoritmo decide, seleziona, premia, esclude. Nel linguaggio giuridico, invece, tali predicati devono essere ricondotti alle condizioni materiali e istituzionali che precedono l’output. L’automazione non cancella la struttura soggettiva dell’imputazione, ma ne rende più complessa la ricomposizione. Espressioni quali «decisione dell’algoritmo» o «responsabilità dell’intelligenza artificiale» rischiano perciò di occultare la riferibilità dell’azione, attribuendo al dispositivo una capacità di agire che l’ordinamento continua a riconoscere a persone fisiche, enti privati, autorità pubbliche e organizzazioni internazionali.

L’ordinamento internazionale conosce da tempo la difficoltà di ricondurre effetti dispersi nello spazio, nel tempo e tra una pluralità di attori a centri capaci di assumerne le conseguenze. La riflessione internazionalistica sul cyberspazio aveva già mostrato come la dissociazione tra territorio, infrastruttura, controllo ed effetti possa indebolire le categorie tradizionali di localizzazione dell’illecito e di imputazione della condotta (Della Morte, pp. 5-42). Nell’ambiente algoritmico questa dinamica si intensifica, poiché il pregiudizio può nascere da scelte distribuite tra raccolta dei dati, addestramento del modello, validazione tecnica, acquisizione pubblica, regole d’impiego e predisposizione delle garanzie. In tale scenario, la normatività delle architetture tecniche, sulla quale si è concentrato il pensiero costituzionalistico più recente, mostra come infrastrutture, piattaforme e sistemi automatizzati non costituiscano meri supporti neutri, ma contribuiscano a organizzare le condizioni effettive di esercizio del potere e dei diritti (cfr. Pollicino).

Sotto questo profilo, gli strumenti di diritto internazionale offrono già un primo lessico per affrontare tale dispersione. Gli Articoli sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente illeciti (ARSIWA) distinguono tra attribuzione della condotta e violazione dell’obbligo primario, evitando di ridurre la responsabilità al solo autore materiale dell’atto. Gli artt. 5 e 8 ARSIWA assumono particolare rilievo, rispettivamente, quando funzioni pubbliche siano esercitate da enti formalmente distinti dallo Stato e quando persone o entità private operino sotto la direzione o il controllo di quest’ultimo. Gli Articoli sulla responsabilità delle organizzazioni internazionali (DARIO, artt. 4 ss.) replicano tale struttura, con gli adattamenti imposti dalla diversa natura giuridica dell’organizzazione internazionale, e rilevano ogni volta che sistemi automatizzati siano integrati in operazioni o programmi gestiti da enti dotati di personalità internazionale propria.

L’assenza dei presupposti per attribuire allo Stato, ovvero a un’organizzazione internazionale, la condotta del fornitore o dello sviluppatore non esaurisce, tuttavia, il problema della responsabilità. Gli obblighi positivi derivanti dai regimi internazionali di tutela dei diritti umani possono essere violati anche attraverso omissioni regolative, preventive o rimediali, ogni volta che l’autorità pubblica tolleri rischi prevedibili senza predisporre presidi adeguati di controllo, trasparenza e tutela. La distinzione tra attribuzione della condotta e violazione dell’obbligo primario impedisce, dunque, che la mancata imputazione dell’atto privato si traduca automaticamente in irrilevanza giuridica della scelta pubblica di acquisire, impiegare o lasciare operare un sistema automatizzato.

Un ulteriore livello riguarda la responsabilità penale individuale per i crimini internazionali, la quale assume una dimensione particolarmente significativa nei contesti bellici. Lo Statuto di Roma si fonda sull’assunto che le violazioni più gravi del diritto internazionale siano riconducibili a persone fisiche, secondo forme diverse di partecipazione e responsabilità, incluse quelle del superiore gerarchico (artt. 25, 28 e 30 Statuto di Roma). La mediazione algoritmica non spezza tale nesso, ma incide sulle condizioni del suo accertamento, rendendo più arduo stabilire che cosa il comandante, l’operatore, il programmatore o il soggetto coinvolto nella progettazione e nell’impiego del sistema sapesse, potesse prevedere o dovesse impedire al momento dell’azione. La questione non riguarda, dunque, la possibilità di trasferire la responsabilità alla macchina, che rimane estranea alla grammatica dell’imputazione giuridica, ma la capacità dell’ordinamento di ricostruire le condizioni concrete di conoscibilità, prevedibilità e controllo.

In questa cornice può essere utilmente richiamata la figura recentemente proposta dell’«antronomo», intesa come tentativo di riportare l’umano nelle fasi di ideazione, valutazione e governo dell’intelligenza artificiale (cfr. Peyron). Il riferimento è coerente con la logica sin qui ricostruita, poiché chiarisce che la tutela della dignità non può essere confinata alla fase successiva al danno, né affidata a dichiarazioni di principio collocate a valle della progettazione tecnica. Essa deve, piuttosto, tradursi in criteri operativi di costruzione, validazione, impiego e controllo dei sistemi, così da rendere ricostruibile la sequenza di scelte umane e istituzionali che precede l’esito automatizzato.

La custodia dell’umano non introduce, quindi, una nuova categoria dogmatica, ma opera come criterio di rilettura di istituti già noti alla luce della struttura distribuita del potere algoritmico. Contro la tentazione di imputare alla macchina ciò che resta umano nella sua origine, istituzionale nella sua organizzazione e giuridico nei suoi effetti, essa ricorda che la sottrazione alla risposta giuridica non è il destino necessario dell’innovazione, ma l’esito di un ordine che rinuncia a ricostruire le proprie catene decisionali. Tale esigenza si manifesta con particolare intensità quando l’automazione entra nel campo dell’uso della forza, poiché in quel contesto la dispersione del comando incide sulla decisione che espone una persona alla violenza.

3. Automazione della forza e imputazione della decisione letale

La riflessione di Magnifica humanitas raggiunge una delle sue implicazioni più radicali quando la questione tecnologica incontra la guerra e l’impiego militare dell’intelligenza artificiale. La scelta di concentrare l’analisi sui sistemi d’arma autonomi trova giustificazione nella loro particolare rilevanza per il diritto internazionale umanitario. Essi permettono, al tempo stesso, di interrogare il rapporto tra la centralità della pace, posta da Leone XIV al cuore del proprio pontificato sin dal principio (v. primo saluto del Santo Padre Leone XIV), e la trasformazione tecnologica dell’uso della forza. Nel contesto bellico, infatti, l’automazione investe la possibilità stessa di mantenere riferibile a un giudizio umano responsabile la scelta che espone una persona alla violenza.

Questo snodo si radica nella tradizione della Dottrina sociale della Chiesa sulla pace, che al rifiuto della guerra come strumento ordinario di regolazione dei rapporti internazionali unisce la denuncia della corsa agli armamenti e l’esigenza di disarmo e controllo effettivo (cfr. Pacem in terris, nn. 62 e 112-113; Gaudium et spes, nn. 80-82). Entro questa linea, Francesco aveva già ravvisato nei sistemi d’arma autonomi un motivo di grave preoccupazione etica e giuridica, affermando che nessuna macchina dovrebbe mai essere posta nella condizione di scegliere se togliere la vita a un essere umano (v. messaggio per la LVII Giornata mondiale della pace, 1° gennaio 2024, n. 6; discorso al G7, 14 giugno 2024). Leone XIV inscrive tale preoccupazione nell’impianto dell’enciclica e la riformula come interrogativo giuridico: se l’ordinamento internazionale possa ammettere forme di automazione della forza nelle quali la selezione letale del bersaglio non sia più riconducibile a un giudizio umano effettivo, informato e responsabile.

La nozione di sistema d’arma autonomo va intesa, a questi fini, in senso funzionale. Il tratto qualificante risiede nell’autonomia delle funzioni critiche, ossia nella capacità del dispositivo, una volta attivato, di selezionare e ingaggiare uno o più bersagli senza un ulteriore intervento umano. L’operatore definisce parametri, categorie di obiettivi e condizioni d’impiego, mentre l’applicazione concreta della forza dipende dalla reazione dell’apparato ai dati provenienti dall’ambiente. La distanza tra attivazione umana e selezione del bersaglio costituisce il punto giuridicamente decisivo, poiché rende più difficile preservare il nesso tra comando, controllo e imputazione (cfr. ICRC, Autonomous Weapon Systems. ICRC Position and Background Paper, 2021).

Il diritto internazionale umanitario non vieta in via generale l’impiego di tecnologie automatizzate nei conflitti armati, ma ne subordina l’uso al rispetto dei principi cardine di distinzione, proporzionalità e precauzione. Proprio tali principi segnano il limite della riduzione computazionale del giudizio bellico, vale a dire la qualificazione di una persona come combattente o come civile direttamente partecipe alle ostilità, l’individuazione di un obiettivo militare, l’apprezzamento del vantaggio militare concreto e diretto, la previsione del danno incidentale e l’adozione delle cautele praticamente possibili (cfr. artt. 48, 51, 52 e 57 del I Protocollo addizionale; CICR, Customary IHL Study, Rules 1, 7, 14 e 15-21). Nel caso delle armi autonome, lo jus in bello richiede un apprezzamento capace di integrare informazioni, contesto, prevedibilità degli effetti e mutamento delle circostanze.

Da qui deriva la centralità del controllo umano, inteso come potere effettivo di comprensione, indirizzo e arresto dell’azione automatizzata. La semplice presenza di un operatore nella sequenza decisionale acquista rilievo giuridico solo quando sia accompagnata da informazioni adeguate, tempo sufficiente e capacità reale di incidere sull’applicazione della forza. Tale presidio deve attraversare l’intero ciclo di vita dell’arma: progettazione, acquisizione, validazione, addestramento, delimitazione dell’ambiente operativo, tracciabilità delle operazioni e possibilità di sospensione o interruzione dell’attacco. Nella medesima direzione si muovono la posizione del Comitato internazionale della Croce Rossa e i Guiding Principles del Gruppo di esperti governativi della Convenzione su certe armi convenzionali, secondo cui il diritto internazionale umanitario continua ad applicarsi integralmente e la responsabilità umana non può essere trasferita ai sistemi automatizzati (cfr. ICRC, 2021; CCW/GGE, 2019).

La revisione giuridica delle nuove armi diviene, in tale quadro, uno strumento essenziale di anticipazione del rischio. L’art. 36 del I Protocollo addizionale impone agli Stati parti di determinare se l’impiego di una nuova arma, di un nuovo mezzo o metodo di guerra sia vietato, in alcune o in tutte le circostanze, dal Protocollo stesso o da qualsiasi altra regola di diritto internazionale applicabile. Per i sistemi d’arma autonomi, la verifica deve riguardare il concreto ambiente d’impiego: tipo di bersagli, qualità dei dati e dei sensori, prevedibilità del comportamento, delimitazione spaziale e temporale dell’operazione, meccanismi di supervisione e interruzione, addestramento degli operatori e documentazione delle decisioni. La conformità al diritto umanitario va accertata nelle fasi in cui il rischio viene progettato, autorizzato e reso operativo, soprattutto quando l’apprendimento automatico renda più difficile prevedere la condotta del sistema in contesti informativamente incompleti.

La responsabilità costituisce il banco di prova di questa architettura. Quando un sistema autonomo sia impiegato dalle forze armate statali, la mediazione algoritmica non interrompe la riferibilità dell’azione allo Stato. La condotta dell’apparato militare resta imputabile allo Stato-apparato secondo le regole ordinarie della responsabilità internazionale, anche se l’esito lesivo dipende da componenti complesse o da modelli sviluppati da soggetti privati. Gli artt. 4 e 7 ARSIWA confermano che l’atto degli organi statali, incluse le forze armate, rimane atto dello Stato anche quando ecceda le istruzioni ricevute o contravvenga alle regole interne. L’intervento di fornitori privati potrà rilevare ai sensi degli artt. 5 e 8 ARSIWA. In ogni caso, l’autorità pubblica conserva obblighi propri di revisione, regolazione, addestramento, supervisione e impiego conforme al diritto umanitario.

Accanto alla responsabilità statale si pone quella penale individuale. Lo Statuto di Roma conserva la centralità della persona fisica, tanto nelle forme di partecipazione quanto nella responsabilità del superiore gerarchico (artt. 25, 28 e 30 Statuto di Roma). Nel caso delle armi autonome, la posizione del comandante può assumere rilievo già nella scelta dell’ambiente operativo, nella definizione dei parametri della missione, nell’approvazione delle regole d’ingaggio, nella valutazione delle informazioni disponibili o nella mancata sospensione dell’operazione dinanzi a rischi prevedibili per la popolazione civile. La tecnologia non elimina il giudizio sulla condotta umana, ma ne sposta l’accertamento verso le fasi anteriori e organizzative dell’uso della forza.

Il cosiddetto responsibility gap indica, pertanto, un rischio istituzionale di dispersione dell’imputazione. La macchina non diviene titolare di obblighi, né assume intenzioni penalmente rilevanti; il problema consiste nel ricostruire chi abbia violato quale obbligo, con quale grado di conoscenza e attraverso quale contributo causale, quando l’architettura tecnica renda opache le condizioni di funzionamento o distribuisca le scelte operative tra programmatori, produttori, autorità di acquisizione, comandanti e operatori. La compatibilità con il diritto dei conflitti armati dipende allora dalla capacità di delimitare preventivamente il contesto d’uso, prevedere in modo ragionevole il comportamento del sistema, mantenere un controllo umano significativo e impedire che distinzione, proporzionalità e precauzioni siano degradate a mere funzioni tecniche (cfr. Sassòli, Mauri, 2022; Mauri, 2023).

Su questo terreno la crisi della responsabilità incontra la crisi del multilateralismo. La risoluzione 78/241dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite ha confermato la rilevanza universale del tema, riconoscendo che i sistemi d’arma letali autonomi sollevano sfide e preoccupazioni umanitarie, giuridiche, etiche, tecnologiche e di sicurezza, e richiamando la necessità di preservare il ruolo dell’essere umano nell’uso della forza. Stabilire limiti comuni all’automazione bellica significa affermare che la superiorità tecnologica non può assorbire l’intero spazio della normatività internazionale. Quando l’innovazione precede le regole, la tecnica tende a occupare il vuoto lasciato dalla politica e a trasformare la scelta letale in amministrazione computazionale della violenza.

La custodia dell’umano assume qui il significato di una soglia giuridica e antropologica. L’esposizione di una persona alla morte o alla lesione deve restare affidata a una valutazione umana responsabile, sottratta alla normalizzazione dell’uccisione autonoma come mero effetto dell’evoluzione tecnica. In questo senso rileva anche la clausola Martens, che nei casi non espressamente disciplinati dal diritto convenzionale richiama la permanenza dei principi di umanità e delle esigenze della coscienza pubblica. Essa ricorda che il silenzio o l’incompletezza della norma convenzionale non autorizzano la dissoluzione dell’umano nel funzionamento dell’apparato. La posizione della Santa Sede sulle armi autonome può essere letta in questa direzione, come riaffermazione dei principi di umanità dinanzi alla trasformazione algoritmica della guerra (cfr. Mauri, 2020).

Alla luce del pensiero pontificio, la posta giuridica delle armi autonome può essere allora formulata con maggiore precisione. Se la responsabilità deve restare rintracciabile «in tutti i passaggi» del ciclo dei sistemi intelligenti (Magnifica humanitas, nn. 104-105), ciò vale a maggior ragione quando l’automazione entra nello spazio della guerra, del disarmo e della crisi del multilateralismo, là dove l’enciclica colloca il problema dei sistemi d’arma autonomi (ivi, nn. 182-228). In tale ambito, la custodia dell’umano non si esaurisce nella richiesta di una supervisione tecnica, ma impone che l’esercizio della forza rimanga riferibile a un giudizio umano effettivo, capace di assumere il peso della decisione e di risponderne giuridicamente. Tollerare assetti nei quali la selezione del bersaglio divenga opaca, remota o difficilmente imputabile significherebbe rinunciare non soltanto a una garanzia di responsabilità, ma a una delle condizioni che ancora distinguono la forza regolata dalla mera amministrazione tecnica della violenza.

4. Conclusione: restituire un volto umano al potere

L’analisi svolta consente di cogliere l’originalità del contributo di Papa Leone XIV nel dibattito sull’intelligenza artificiale. Magnifica humanitas offre, infatti, un’inedita chiave di lettura per interrogare le forme assunte dall’autorità quando decisione, supervisione e rimedio cessano di appartenere al medesimo spazio istituzionale. Il suo pregio risiede nell’aver nominato uno dei rischi più insidiosi dell’età dell’automazione: non la scomparsa dei soggetti, ma la loro progressiva sottrazione alla possibilità di essere individuati, raggiunti e chiamati a rispondere.

Sotto questo profilo, il diritto internazionale appare meno privo di strumenti di quanto talvolta si sostenga. Le categorie dell’attribuzione, della violazione dell’obbligo primario, degli obblighi positivi di prevenzione e controllo, della responsabilità statale e della responsabilità penale individuale permettono già di misurarsi con forme di potere distribuite e tecnicamente mediate. Il punto decisivo sta, però, nel renderle operative in contesti nei quali la scelta si disperde tra infrastrutture private, modelli opachi, standard tecnici, filiere globali di fornitura e funzioni pubbliche sempre più dipendenti da apparati che lo Stato non governa integralmente. Restituire un volto a questo potere è il compito che il diritto internazionale è chiamato ad assumere e che Magnifica humanitas traduce nel linguaggio della custodia dell’umano.

È precisamente in questo frangente che emerge il significato ultimo dell’enciclica. L’intelligenza artificiale porta impressa l’imperfezione di chi la progetta non come fattore esterno alla tecnica, bensì come traccia della condizione umana che la genera. Nella visione cristiana affermata dal Pontefice, l’uomo, pur nella sua fallibilità, riceve la propria dignità da un’Origine che lo precede e lo eccede. Alla luce di ciò, la centralità della persona deriva dal suo essere luogo originario del giudizio morale, della relazione e dell’assunzione di responsabilità.

Custodire l’umano significa allora preservare il punto in cui il potere torna ad avere un volto. Ogni artificio tecnico trae origine da un soggetto e a quest’ultimo deve poter essere ricondotto quando produce effetti sulla vita, sulla libertà o sulla dignità delle persone. Nel momento in cui il diritto domanda una risposta, non può accontentarsi del calcolo, ma deve esigere un responsabile. È in questa distanza, tra l’artificio che elabora e la persona che risponde, che Magnifica humanitas consegna al diritto internazionale la sua intuizione più durevole: nessuna innovazione è davvero umana se rende impossibile ricondurre l’esercizio del comando a un soggetto che ne porti il peso davanti all’ordinamento e alla comunità umana.

Francesca Tammone (Università Magna Græcia di Catanzaro, Membro della Redazione)

Antefatto

Il 15 maggio 2026, a Chișinău (Moldavia), durante la sessione annuale del Comitato dei Ministri, i rappresentanti dei 46 Stati membri del Consiglio d’Europa hanno adottato per consenso una – tanto attesa quanto controversa – Dichiarazione (d’ora in avanti, “Dichiarazione di Chișinău” o “Dichiarazione”), volta a chiarire la portata applicativa della Convenzione europea dei diritti umani. 

L’adozione del testo era già stata annunciata alla fine del 2025, nell’ambito del vertice informale tenutosi a Strasburgo il 10 dicembre (su questo blog, v. Russo). In quell’occasione, 27 Stati membri del Consiglio d’Europa avevano dichiarato, in un Comunicato congiunto, di voler dare seguito alla Lettera aperta del 22 maggio 2025, sottoscritta da nove Stati membri del Consiglio d’Europa su iniziativa dei governi italiano e danese (in commento, v. Acconciamessa) allo scopo di avviare un dibattito interno all’Organizzazione. Stando sia alla suddetta Lettera che al Comunicato congiunto, l’interpretazione della Corte europea, in particolare in materia di migrazione, sarebbe appunto divenuta eccessivamente estensiva rispetto ad alcune «complex and disruptive challenges» per la sicurezza nazionale, quali, ad esempio, l’espulsione degli autori di reato e la strumentalizzazione dei flussi migratori a scopi geopolitici (sull’applicabilità della clausola rebus sic stantibusin questo caso, su questo blog, v. Pascale). 

Nei mesi scorsi, tali iniziative avevano legittimamente destato non poca apprensione per le eventuali ripercussioni sul contenzioso in materia di migrazione (Gatta), un asse centrale del sistema CEDU già da tempo interessato da un approccio ondivago e spesso restrittivo da parte della Corte europea (De Vittor). Simili timori erano stati solo parzialmente mitigati dalla diffusione, nel mese di gennaio 2026, di una prima bozzadella Dichiarazione da parte dello Steering Committee for Human Rights, l’organo intergovernativo che, investito del compito di individuare i possibili margini di revisione, aveva sgomberato il campo da eventuali dubbi su una riforma testuale della CEDU (Acconciamessa). La Preliminary Draft della Dichiarazione – in linea, sotto questo profilo, con il testo finale – si limitava, infatti, ad esprimere un posizionamento politicodegli Stati membri del Consiglio d’Europa su alcuni aspetti alla base del sistema convenzionale: il ruolo della Corte europea, il diritto di ricorso individuale, l’obbligo di non discriminazione, il principio di sussidiarietà, il margine di apprezzamento, e, infine, «questioni specifiche riguardanti la migrazione» (v. pp. 16 ss.).

Nei mesi che hanno preceduto la conferenza del 15 maggio, molti dubbi sono sorti, invece, sulle finalità implicite della Dichiarazione. Posto, infatti, che il dichiarato obiettivo di avviare un confronto tra gli Stati e la Corte Edu sarebbe ben potuto essere perseguito con altri strumenti – in primis, il Protocollo n. 16, che istituisce una procedura consultiva dinanzi alla Corte – sia la Lettera che il Comunicato congiunto sembravano celare la volontà di imporre un’indebita pressione politica sui giudici di Strasburgo. 

Muovendo da tali premesse, nel prosieguo si chiarirà come, alla luce dei contenuti della Dichiarazione, le preoccupazioni circa una possibile svolta in senso regressivo del sistema convenzionale non siano affatto state smentite. Al contrario, i «nuovi approcci» al fenomeno della migrazione, auspicati dal documento, possono essere collocati in una specifica traiettoria politica, da tempo intrapresa da parte degli Stati europei, non senza conseguenze giuridicamente rilevanti. 

• Di relativizzazione e ri-bilanciamento: la prospettiva degli Stati membri sull’espulsione e l’estradizione nel quadro degli artt. 3 e 8 CEDU

Ampio spazio della Dichiarazione è anzitutto dedicato alle questioni riguardanti l’espulsione e l’estradizione dei cittadini stranieri (parr. 16 ss.). 

Dopo aver rivendicato con forza il diritto di definire la propria politica migratoria e, pertanto, di prevedere requisiti specifici per l’ingresso e il soggiorno nel proprio territorio (parr. 18-19), i rappresentanti dei 46 Stati si pronunciano sulla rilevanza del divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti nel contesto dell’espulsione e dell’estradizione dei cittadini stranieri. Com’è noto, infatti, l’art. 3 CEDU costituisce la principale base giuridica della protezione par ricochet, accordata da una giurisprudenza ampiamente consolidata della Corte europea (per un inquadramento della nozione, fra tutti, v. Del Guercio, p. 147 ss., e Saccucci). Secondo tale indirizzo, agli Stati membri della CEDU è vietato espellere, estradare o comunque allontanare un individuo verso uno Stato in cui sarebbe a rischio di subire atti di tortura o trattamenti inumani e degradanti, sia sulla base della propria situazione personale, sia a fronte di un comprovato rischio generalizzato nello Stato di destinazione (v. ex multis, N. c. Regno Unito, ric. n. 26565/05, sentenza del 27 maggio 2008, par. 30). In ragione del carattere assoluto dell’art. 3 CEDU, e dunque dell’impossibilità di contemplare deroghe o eccezioni al divieto di tortura e trattamenti inumani e degradanti, tale principio ha finora trovato applicazione anche in alcune ipotesi di estradizione o espulsione di soggetti sospettati di terrorismo (Chahal c. Regno Unito, ric. n. 22414/93, sentenza del 15 novembre 1996, par. 80; Saadi c. Italia [GC], ric. n. 37201/06, sentenza del 28 febbraio 2008, parr. 120-122), nonché, eccezionalmente, nei casi in cui l’allontanamento verso un Paese terzo comprometterebbe del tutto o in parte l’accesso a cure vitali (D. c. Regno Unito, ric. n. 30240/96, sentenza del 2 maggio 1997; Paposhvili c. Belgio [GC], ric. n. 41738/10, sentenza del 13 dicembre 2016; Savran c. Danimarca, [GC], ric. n. 57467/15, sentenza del 7 dicembre 2021). Una tale estensione dell’obbligo di prevenzione della tortura e di trattamenti inumani e degradanti, consolidatosi nella giurisprudenza della Corte europea a partire dal leading case Soering c. Regno Unito (ric. n. 14038/88, sentenza del 7 luglio 1989), trova fondamento nella crucialità della disposizione nel sistema convenzionale. Il divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti costituisce infatti la pietra angolare dei sistemi democratici occidentali, nonché una delle norme del sistema convenzionale che si ergono a tutela del valore irrinunciabile della dignità della persona umana (v. per tutti De Sena, p. 7 ss.). 

Pur riconoscendo il carattere assoluto del divieto ex art. 3 CEDU (par. 22), la Dichiarazione di Chișinău evidenzia le «notevoli difficoltà» degli Stati nel darvi attuazione, viste le implicazioni derivanti, anzitutto, dalla «inability to expel or extradite individual convicted or charged with a serious offence» (par. 20). Per un verso, infatti, il Comitato dei Ministri evidenzia come la permanenza degli autori di gravi reati all’interno del proprio territorio sia in contrasto con l’esigenza collettiva di salvaguardare la sicurezza e l’ordine pubblico (ibidem). Per altro verso, rivendica il diritto di «adottare tutte le misure necessarie» per scongiurare l’impunità di coloro che, commesso un grave reato, sarebbero sottratti al sistema di giustizia del proprio Paese per il solo fatto di essere fuggiti all’estero (par. 24). 

A tal proposito, giova anzitutto precisare che nessuna norma del sistema CEDU impedisce agli Stati di espellere, legittimamente, né gli autori di reati né qualsiasi individuo che non disponga dei titoli per soggiornare nel loro territorio. La CEDU si limita semmai ad arginare il dominio riservato degli Stati, solo nel caso in cui un individuo produca una prova valida del rischio, sufficientemente alto, di subire atti di tortura o un trattamento inumano e degradante in caso di allontanamento da uno degli Stati membri. La soglia probatoria richiesta ai ricorrenti è peraltro di regola assai alta, con la conseguenza che l’espulsione e l’estradizione vengono raramente dichiarate illegittime da parte della Corte europea (come evidenziato dalle statistiche recentemente pubblicate dalla Corte per il suo 75esimo anniversario, p. 3). 

La Dichiarazione sembra tuttavia auspicare, non troppo velatamente, un approccio meno garantista di quello descritto. Si afferma chiaramente, infatti, come la soglia minima di gravità di cui all’art. 3 CEDU debba rimanere «elevata e costante», ed essere applicata in modo chiaro e coerente a tutti i livelli, «evitando inutili limitazioni alle decisioni di estradare o espellere cittadini stranieri» (par. 24). Inoltre, coerentemente, si asserisce che il divieto di allontanamento verso uno Stato che non garantisce adeguate prestazioni sanitarie dovrebbe trovare applicazione in circostanze molto eccezionali (p. 25). 

Simili affermazioni delineano dunque un quadro del contenzioso nettamente sbilanciato a favore dei migranti, in cui le ragioni degli Stati sarebbero costantemente offuscate dal contegno permissivo della Corte. A ben vedere, tuttavia, la casistica recente sembra evidenziare una tendenza divergente, se non opposta (Desmet, Sevrin, Spijkerboer; De Vittor, cit., p. 105 ss.). A partire della seconda decade degli anni Duemila, infatti, la giurisprudenza sull’art. 3 CEDU ha sempre più spesso attribuito, ai fini della determinazione della soglia minima di gravità, un peso specifico rilevante alle difficoltà incontrate dagli Stati nel governo dei flussi, soprattutto a seguito del picco degli arrivi registratosi per effetto delle «primavere arabe» (v. Khlaifia e altri. Italia [GC], ricorso n. 16483/12, sentenza del 15 dicembre 2016, par. 185; J.R. e altri c. Grecia, ricorso n. 22696/16, sentenza del 25 gennaio 2018, par. 43-62; Kaak e altri c. Grecia, ric. n. 34215/16, sentenza del 3 ottobre 2019, parr. 62-81). Simili circostanze hanno spesso contribuito ad escludere una violazione, anche a fronte di gravi elementi di prova in tal senso (De Vittor, cit., p. 105 ss.).  

La Dichiarazione sembra dunque suggerire una più diffusa relativizzazione di fatto dell’art. 3 CEDU, per ora operata solo da una parte della giurisprudenza. Non si deve poi escludere che una certa pressione politica verso un abbassamento della protezione convenzionale sia rivolta a ulteriori interlocutori. Il monito espresso dalla Dichiarazione sembra infatti rivolgersi non soltanto ai giudici europei, ma anche ai tribunali nazionali (parr. 26-29), che «potrebbero trarre beneficio» da indicazioni più specifiche sui criteri da applicare ai casi di espulsione e che sono invitati ad adottare una certa cautela («caution») nell’applicazione degli standard convenzionali in materia di estradizione ed espulsione correlati all’art. 3 CEDU (par. 29). Tali affermazioni riflettono l’indubbia centralità progressivamente assunta dalla Convenzione negli ordinamenti interni, anche (seppur non esclusivamente) per il tramite dell’obbligo di dare attuazione alle sentenze della Corte di cui all’art. 46 CEDU. La crescente influenza esercitata dalla giurisprudenza convenzionale sui giudici nazionali è peraltro cristallina nell’esperienza italiana, in cui un indirizzo consolidato della Corte costituzionale obbliga il giudice interno a conformarsi all’interpretazione del giudice della CEDU, la quale notoriamente ha il rango di norma interposta tra legge e Costituzione (Corte cost. sent. 49/2015; Corte cost. sent. 311/2009).  

In questo quadro, è dunque plausibile scorgere l’intento dei governi europei di arginare anche l’impatto del sistema convenzionale negli ordinamenti interni, con possibili ricadute sull’indipendenza della funzione giurisdizionale, tanto a livello sovranazionale quanto nazionale. Una Dichiarazione politica di tale risonanza rischia infatti di esercitare un indebito condizionamento sull’attività interpretativa dei giudici, incidendo negativamente sull’equilibrio tra i poteri che si pone a fondamento dello Stato di diritto.   

Le medesime criticità emergono, peraltro, alla luce dei punti del testo relativi all’applicazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare ex art. 8 CEDU. Anche tale disposizione gioca infatti un ruolo cruciale nei casi di espulsione ed estradizione, dal momento che una misura di allontanamento lesiva del diritto al rispetto della vita privata e familiare di un cittadino straniero potrà ritenersi conforme all’art. 8 solo se prevista dalla legge e se proporzionata al perseguimento di uno scopo collettivo, fra cui il mantenimento della sicurezza e dell’ordine pubblico. A tal proposito, la Dichiarazione sottolinea come siano i tribunali nazionali le autorità più idonee a compiere una tale valutazione, in linea con il principio di sussidiarietà e con il margine di apprezzamento (parr. 31-33). La Corte europea viene pertanto invitata a considerare le peculiarità dei singoli sistemi giuridici, con particolare riguardo agli aspetti relativi alle pene detentive, nonché a precisare i motivi per cui il parere (della Corte) dovrebbe sostituirsi a quello dei giudici nazionali (par. 33). 

Anche tali affermazioni, benché prive di valore giuridicamente vincolante, riflettono chiaramente la volontà dei governi di sottrarre alla Corte parte della sua discrezionalità nella definizione del bilanciamento di cui all’art. 8 CEDU, invitandola ad attribuire un maggiore peso specifico agli interessi nazionali (Thym). Sotto questo profilo, la Dichiarazione segna, pertanto, un’ulteriore e profonda contraddizione con gli impegni sottoscritti in sede di adesione alla CEDU, il cui stesso funzionamento è fondato sul sistema di controllo della condotta delle autorità nazionali da parte di un giudice super partes. 

• Le attuali (?) sfide al governo dei flussi fra retorica, realtà e rischi 

Fra le questioni sottoposte all’attenzione della Corte, vengono poi menzionate le attuali sfide che s’impongono agli Stati nel governo delle migrazioni, segnatamente, la migrazione di massa (mass arrivals) e la strumentalizzazione dei migranti. È appunto la necessità di dover far fronte a tali fenomeni, unitamente alle espulsioni individuali, che giustificherebbe l’adozione di «nuovi approcci» al fenomeno della migrazione (parr. 46 e 47, su cui infra). 

A questo proposito, va anzitutto osservato che non vi sarebbe nulla di nuovo nell’approccio degli Stati europei alla migrazione di massa, che certo costituisce una costante dell’ultimo ventennio alla luce dell’incremento della mobilità globale. Com’è noto, la reazione all’aumento della pressione migratoria da parte degli Stati membri del Consiglio d’Europa, in larga parte anche membri dell’UE, segue da tempo una logica marcatamente securitaria, fondata, anche mediante la cooperazione con gli Stati d’origine e transito dei migranti, sia su meccanismi di deterrenza della migrazione che su respingimenti di massa alla frontiera, soprattutto nel caso degli arrivi irregolari via mare (ex multis, Nicolosi, Moreno–Lax, Giuffré). Tali politiche migratorie sono ormai da anni al centro del dibattito tra esperti (ibidem), che ne hanno spesso contestato la compatibilità con la CEDU, incluso il divieto di espulsioni collettive di cui all’art. 4 del Protocollo 4 (ex multis, Gatta). Nella Dichiarazione di Chișinău, le esigenze statali di natura securitaria – la protezione dei confini nazionali, il mantenimento dell’ordine pubblico, la necessità di garantire la sicurezza collettiva – vengono, appunto, espressamente rivendicate (par. 34). La funzione della Dichiarazione andrebbe dunque non tanto ricercata nella necessità di fronteggiare problematiche nuove e dirompenti, quanto, piuttosto, nella ricerca di legittimazione delle scelte di politica migratoria recentemente compiute nel contesto dell’UE, di cui – come poco sopra evidenziato – fa parte la maggioranza degli Stati membri del Consiglio d’Europa. Nel momento in cui si scrive, è infatti appena entrato in vigore il Nuovo Patto sulla migrazione e l’asilo, un pacchetto di riforme del diritto dell’UE in materia di migrazione (su cui, ex multis, v. Bonetti, Celoria, che, più che riformare gli aspetti sostanziali della politica migratoria comune, consolida l’approccio securitario intrapreso negli anni precedenti (cfr. Borraccetti, in Riccio e Tirabusi; Favilli). Del resto, la conferma della piena continuità della Dichiarazione con le recenti politiche dell’UE è attestata dall’esplicito endorsement della Commissione europea. Nel comunicato stampa del 15 maggio 2026, quest’ultima ha appunto espresso il proprio sostegno alla Dichiarazione, affermando altresì che «[p]roteggere la sicurezza delle nostre società e delle nostre frontiere e rimanere fedeli ai nostri valori sono al centro delle politiche migratorie dell’UE, conformemente al quadro comune stabilito dal Patto sulla migrazione e l’asilo. La Commissione accoglie con favore l’allineamento degli approcci adottati per affrontare tali sfide comuni».

Anche il richiamo al fenomeno della strumentalizzazione dei flussi si pone pienamente nel solco della crescente securitizzazione della politica migratoria nel continente europeo. La Dichiarazione rivendica, infatti, il diritto degli Stati di proteggere i propri confini, per esigenze di ordine pubblico, laddove «i movimenti migratori, compresi gli attraversamenti illegali delle frontiere, vengano deliberatamente facilitati, incoraggiati o sfruttati da uno Stato ostile o altri attori, con lo scopo di destabilizzare o esercitare pressione su altri Stati o le democrazie europee» (par. 37). Sebbene l’impiego della pressione migratoria, nel quadro di ostilità reciproche tra due o più Stati, non sia nuova nelle relazioni internazionali (v. Greenhill), è inevitabile scorgere, nei termini della Dichiarazione, un implicito richiamo al diritto dell’UE. Viene infatti ripresa, nella sostanza, la definizione di strumentalizzazione dei flussi recentemente introdotta dall’art. 1(4)(b) del Regolamento 1359/2024 sulle situazioni di crisi e forza maggiore, in vigore dal 12 giugno 2026. Quest’ultimo, inserito nell’ambito dei provvedimenti del Nuovo Patto, istituisce un regime derogatorio applicabile nel caso in cui un attore statale o non statale extra-UE eserciti un’indebita pressione migratoria allo scopo di destabilizzare le funzioni sovrane di uno Stato dell’UE. Ne discende che, al ricorrere di un episodio di strumentalizzazione (secondo una valutazione operata dalla Commissione europea), lo Stato in questione possa essere autorizzato a comprimere le garanzie normalmente riconosciute nell’ambito delle procedure ordinarie d’asilo (le potenziali deroghe includono, infatti, la proroga dei tempi per la registrazione della domanda, l’estensione dell’ambito applicativo della procedura di frontiera, nonché alcune eccezioni alla Direttiva Accoglienza; per una critica dell’istituto alla luce del diritto dell’UE, v. Gatta e Scissa). 

Il posizionamento rispetto alla strumentalizzazione dei flussi sembrerebbe tuttavia sottendere anche l’intento di influenzare il giudizio della Corte europea in alcuni casi attualmente pendenti (Gatta, cit.; Riemer e Acconciamessa). Sono infatti da molto attese tre pronunce riguardanti quello che, nel tempo, è divenuto un caso paradigmatico di strumentalizzazione dei flussi. I ricorsi R.A e altri v. Polonia (comunicato il 27 settembre 2021), H.M.M. e altri c. Lettonia (comunicato il 3 maggio 2022) e C.O.C.G. e altri c. Lituania (comunicato il 2 dicembre 2022) hanno appunto a oggetto i fatti verificatasi nell’estate del 2021 al confine tra Bielorussia e Unione Europea. In quell’occasione, nel quadro della tensione geopolitica tra UE e Bielorussia, quest’ultima orchestrò, facilitando il rilascio di visti, l’arrivo di centinaia di migranti alle frontiere esterne a Est dell’UE, talvolta organizzandone anche il trasporto. La Corte europea sarà tenuta a pronunciarsi, in particolare, sulla reazione violenta degli Stati maggiormente interessati dagli arrivi – Polonia, Lettonia e Lituania – che, secondo quanto riportato nei ricorsi, non solo adoperarono la forza nell’ambito di molti respingimenti alla frontiera, ma abbandonarono anche i migranti per diverse settimane nell’area boschiva al confine dell’UE (v., ex multis, Ancite-Jepifanova). In tutti e tre i casi presentati alla Corte (e nelle udienze dinanzi alla Grande Camera, già tenutesi il 12 febbraio 2025, v. Baranowska), i ricorrenti hanno contestato la violazione sia del divieto di trattamenti inumani e degradanti che del divieto di espulsioni collettive. 

Pur non citando espressamente i ricorsi in questione, la Dichiarazione di Chișinău suggerisce apertamente un approccio che potrebbe essere utilmente applicato ai casi di strumentalizzazione (par. 39). Si fa riferimento, in particolare, alla nozione di «democrazia in grado di difendersi» (lett. «democracy capable of defending itself»), occasionalmente impiegata dalla Corte europea per escludere la violazione della CEDU quando le restrizioni dei diritti fondamentali sia necessaria per la difesa dei valori democratici (v. Zdanoka v. Lettonia [GC], ric. n. 58278/00, sentenza del 16 marzo 2006, parr. 99-100; Vogt c. Germania, ric. n. 17851/91, sentenza del 29 settembre 1995, par. 59). Il fondamento di questa nozione è rinvenibile nell’art. 17 CEDU, che vieta di interpretare la CEDU in modo tale da consentire a «uno Stato, un gruppo o un individuo» di compiere atti che esorbitano dagli obiettivi convenzionali (sul tema, v. O’ Connell). In passato, tale disposizione ha trovato applicazione nei casi in cui le restrizioni alla libertà di espressione e di associazioni fossero state imposte, ad esempio, con finalità di contrasto all’apologia del terrorismo o di altri crimini (Roj TV e A/S c. Danimarca, ric. n. 24683/14, 17 aprile 2018), alle minacce per la democrazia e l’ordine costituzionale (Partito Comunista Unito di Turchia e Altri c. Turchia, ric. n. 19392/92, sentenza del 30 gennaio 1998), alla promozione delle ideologie totalitarie, e all’incitamento all’odio e alla violenza (Belkacem c. Belgio, ric. n. 34367/14, 27 giugno 2017; Kasymakhunov e Saybatolov c. Russia, ric. n. 26261/05 e 26377/06, sentenza del 14 marzo 2013). 

Nondimeno, il riferimento alla dottrina della democracy capable of defending itself nel contesto del contrasto alla strumentalizzazione dei flussi sembra tanto inappropriato quanto fuorviante. Benché la Dichiarazione invochi la nozione con la finalità di impedire che «uno Stato ostile o altri attori» possano minare le democrazie europee o abusare del sistema convenzionale (par. 39), si può escludere con certezza che l’art. 17 CEDU possa essere applicato nei confronti degli Stati che strumentalizzano i migranti allo scopo di destabilizzare le funzioni sovrane degli Stati membri del Consiglio d’Europa. Il divieto dell’abuso del diritto è infatti sì applicabile agli Stati, ma soltanto agli Stati contraenti della CEDU (v. Terrasi, in Bartole, De Sena, Zagrebelsky, p. 572; in questo senso, v. anche Guida sull’articolo 17 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, par. 9).  

Pertanto, la Dichiarazione sembra, semmai, voler aprire la strada all’applicabilità dell’art. 17 CEDU al soggetto passivo della strumentalizzazione, ossia i migranti. Se tale ipotesi trovasse accoglimento, le rimostranze dei migranti – incluse quelle attualmente oggetto dei ricorsi pendenti – potrebbero essere respinte alla luce della contrarietà della loro condotta all’ordine democratico e ai valori fondamentali protetti della Convenzione.

Alla luce della casistica sull’art. 17 CEDU, una simile interpretazione ci sembra, tuttavia, eccessivamente forzata. Non si vede, infatti, come la condotta dei richiedenti asilo – ossia di individui liberi di lasciare ogni Paese, incluso il proprio, ai sensi dell’art. 12 (2) del Patto internazionale sui diritti civili e politici – possa essere comparata, sul piano sostanziale, a quella di associazioni politiche sovversive, o a quella di individui che incitano all’odio, alla violenza o al razzismo (v. O’ Connell, cit.). Altrettanto arbitrario sembrerebbe poi poter giustificare una violazione dell’art. 3 CEDU o dell’art. 4 Protocollo 4 CEDU – entrambe cruciali nel sistema convenzionale – al dichiarato scopo di salvaguardare la democrazia e lo Stato di diritto. 

Non si può tuttavia totalmente escludere, allo stato, che la Corte europea subisca la (indebita) pressione degli Stati membri al punto da adottare un’interpretazione contraddittoria rispetto alla propria pregressa prassi applicativa. Del resto, in passato, e dunque anche in assenza di un’aperta contestazione come quella in atto, la giurisprudenza aveva già espressamente escluso una violazione del divieto di espulsioni collettive a fronte di una condotta «colposa» da parte dei migranti, responsabili di essere giunti alle frontiere esterne dell’UE in via irregolare (v. N.D. e N.T. c. Spagna, ric. nn. 8675/15 e 8697/15, sentenza del 13 febbraio 2020, con commento di Mussi, su questo blog). La «retorica dell’invasione» (Bufalini) ha infatti già da tempo contribuito ad un cambiamento di prospettiva sul fenomeno della migrazione, focalizzando l’attenzione non tanto sugli obblighi in capo agli Stati, quanto, invece, sulla condotta degli individui che tentano l’attraversamento irregolare della frontiera – spesso mettendo a rischio la propria vita – pur di ottenere protezione in Europa. 

• Qualche previsione per il futuro. A margine dei «nuovi approcci»

Alla diffusione della Dichiarazione di Chișinău hanno fatto prontamente seguito le reazioni entusiaste di alcuni degli Stati membri del Consigli d’Europa. Fra queste, non si è fatta attendere quella della Presidente del Consiglio italiana, Giorgia Meloni, a mezzo dei propri canali social: «La Dichiarazione di Chișinău, adottata dai 46 Stati membri del Consiglio d’Europa, riconosce la legittimità per le Nazioni di soluzioni innovative nella gestione dei flussi migratori, come gli hub di rimpatrio in Paesi terzi, sul modello avviato dall’Italia in Albania» (enfasi aggiunta), ha dichiarato la premier sul proprio profilo X. 

Meloni si riferisce alla sezione della Dichiarazione rubricata «Nuovi approcci», in cui i 46 Stati membri del Consiglio d’Europa, dichiarano, appunto, di voler perseguire soluzioni innovative nella gestione dei flussi migratori per far fronte alla migrazione irregolare (parr. 45-47). Fra questi, vengono espressamente contemplati la cooperazione con gli Stati terzi, la trattazione delle domande d’asilo nei Paesi terzi e la creazione dei centri per il rimpatrio in Stati terzi (par. 46). Il controverso Protocollo Italia-Albania, sottoscritto il 6 novembre 2023 e ratificato con l. 14/2024, persegue, appunto, tutte e tre le soluzioni (v. qui). L’accordo ha infatti istituito un regime di «dislocazione» (Saccucci), sulla base del quale procedere, sotto la giurisdizione italiana, alla valutazione delle domande d’asilo in due strutture collocate in territorio albanese. Secondo l’art. 3 co. 3 della L. 14/2024, tali aree sono equiparate alle zone di frontiera o di transito, in cui può applicarsi la procedura accelerata di esame delle richieste di protezione internazionale, con una significativa riduzione sia dei termini per la definizione delle domande che per l’impugnazione dei provvedimenti di rigetto (art. 7-bis d.lgs. n. 25/2008, come introdotto dal d.l. n. 20/2023, convertito in l. n. 50/2023). 

Dalla sua entrata in vigore, tuttavia, la concreta attuazione del Protocollo è risultata tutt’altro che lineare, rivelando, al contrario, profondi contrasti tra politica e magistratura (Gatta). In una prima fase di attuazione dell’accordo, i giudici italiani, preposti alla convalida del trattenimento dei migranti sbarcati in Albania, hanno infatti reiteratamente escluso l’applicabilità della procedura di frontiera nei casi di specie, alla luce dell’assenza dei relativi presupposti normativi (per una ricostruzione del contenzioso rilevante, v. De Vittor). Risultava infatti cruciale, in questo contesto, l’interpretazione della nozione di «Paese di origine sicuro» di cui all’art. 36 della Direttiva 2013/32/UE, sui la CGUE è intervenuta con la sentenza Alace e Canpelli (cause riunite C‑758/24 e C‑759/24), del 1° agosto 2025 (in commento, Favilli e Marin). Nonostante la sentenza abbia sostanzialmente accolto l’impostazione dei giudici della convalida, la sorte del Protocollo risulta ancora incerta. Anzitutto, nel caso Alace, a venire in rilievo era appunto la Direttiva 2013/32/UE, ora sostituita dal Regolamento 2024/1348 per effetto dell’entrata in vigore del Patto sulla migrazione e l’asilo. Alla luce delle modifiche introdotte, residua dunque un certo margine di incertezza circa il futuro contenzioso sulla nozione di Paese di origine sicuro (v. Favilli e Marin, cit., pp. 41-42). 

A ciò si aggiungono le vicende giudiziarie seguite al tentativo del Governo italiano di dare impulso a una diversa, seppur limitata, applicazione dell’accordo con l’Albania. Con il d.l. 37/2025 del 20 marzo 2025, «considerata la straordinaria necessità e urgenza di adottare misure volte a garantire la funzionalità e l’efficace utilizzo delle strutture di trattenimento» e al fine di «sfruttare pienamente le potenzialità delle strutture situate in Albania», il Governo italiano ha infatti disposto l’utilizzo dei centri albanesi per il trattenimento di migranti già presenti sul territorio italiano e destinatari di un ordine di espulsione. Il trasferimento in Albania di alcuni cittadini stranieri, precedentemente trattenuti in Italia, ha dato luogo ad una serie di nuove richieste di convalida, seguite da nuovi rinvii pregiudiziali alla CGUE (v. Borraccetti; Celoria, De Leo e Ferri). Di qui a breve, la CGUE sarà dunque chiamata a pronunciarsi nuovamente sulla compatibilità del Protocollo con il diritto dell’UE, con specifico riguardo alle questioni che investono la competenza dell’Italia a concludere accordi simili, l’applicabilità del diritto dell’UE, la conformità del regime previsto dal Protocollo ai diritti della difesa, ai diritti di visita e comunicazione con i familiari e al diritto alla salute dei richiedenti protezione internazionale (cause riunite C-706/25, Comeri e C-707/25, Sidilli; causa C-414/25, Sedrata). 

Attualmente, dunque, la legittimità del “modello Italia-Albania”, nonché la sua stessa capacità di governare la migrazione senza compromettere la tutela dei diritti fondamentali dei migranti, appaiono assai meno scontate di quanto la Dichiarazione di Chișinău lasci intendere. Al contrario, le Conclusioni rese dall’Avvocata generale Medina nelle cause riunione Comeri e Sidilli (cit.) lo scorso 11 giugno evidenziano già alcuni, significativi, profili di contrasto tra il Protocollo e il diritto dell’UE. Con specifico riguardo alla tutela dei diritti fondamentali, l’Avvocata ha rilevato, in particolare, che né il Protocollo né la normativa nazionale di attuazione sembrano contenere disposizioni chiare e precise idonee a garantire i livelli minimi fissati dal diritto dell’UE in materia di diritto di difesa, diritto al rispetto della vita privata e familiare e diritto alla libertà personale (Conclusioni, cit., parr. 139-155). Posto che tali livelli minimi sono equivalenti rispetto allo standard fissato dalla CEDU, ai sensi dell’art. 52, co. 3, della Carta di Nizza, il regime extraterritoriale del Protocollo solleva notevoli criticità con riguardo al rispetto dei diritti fondamentali dei migranti. Come già rilevato prima della sua attuazione, quest’ultimo, infatti, difficilmente potrà assicurare un livello di tutela analogo a quello applicato sul territorio nazionale, sia per quanto concerne la comunicazione dei richiedenti asilo con i propri difensori, sia, soprattutto, sotto il profilo del diritto alla libertà personale (Saccucci, cit.). A tale ultimo proposito, si è infatti opportunamente rilevato come il regime delineato del Protocollo imponga un’illegittima estensione temporale dei provvedimenti restrittivi della libertà personale, giacché, una volta spirati i termini per la convalida del trattenimento, il migrante non verrebbe immediatamente rimesso in libertà, come imposto dagli artt. 5 CEDU e 6 della Carta di Nizza, ma dovrebbe attendere un nuovo trasferimento sul territorio italiano (ibidem. In questo senso, anche le Conclusioni dell’Avvocato Generale in Comeri e Sidilli, cit., parr. 129-135). 

Fermo restando che si dovrà attendere la pronuncia della CGUE per una definitiva valutazione circa l’effettiva sostenibilità di tale modello (peraltro promosso anche dal nuovo Regolamento rimpatri, approvato dal Parlamento europeo il 17 giugno 2026), il quadro fin qui descritto lascia dunque presagire che nei mesi a seguire si verificherà un’allarmante escalation di tensione anche al di fuori del Consiglio d’Europa. Nell’attesa di nuovi interventi da parte delle corti internazionali, la Dichiarazione di Chișinău testimonia infatti l’estrema riluttanza dei governi nazionali a lasciarsi guidare dai giudici, il cui ruolo è anche porsi a presidio della tutela dei diritti umani, nella definizione delle proprie scelte in materia di migrazione. 

• Conclusioni

Benché priva di valore giuridicamente vincolante, la Dichiarazione di Chișinău tradisce gli scopi e gli obiettivi della CEDU, tentando di spingere la Corte europea all’apertura di una “nuova fase” di vita della Convenzione. Sullo sfondo di una politica migratoria europea che innova senza avanzare, la potenziale influenza esercitata dalla Dichiarazione sulle corti nazionali e internazionali rende ancora più difficoltosa la ricerca di un equilibrio tra tutti gli interessi coinvolti in questa materia. 

*L’autrice intende esprimere un ringraziamento al collega Francesco Luigi Gatta per il confronto sui temi oggetto del presente contributo. 

Khrystyna Gavrysh (Università di Ferrara)

La mancata consegna di Osama Njeem Elmasry (sul punto, v. Gavrysh, Poltronieri Rossetti, Bolici e Di Martino), dopo essere stata deferita all’Assemblea degli Stati parte della Corte penale internazionale (CPI) il 26 gennaio 2026 a seguito dell’accertamento sulla violazione dell’obbligo di cooperazione ai sensi dell’art. 87, par. 7, dello Statuto CPI del 17 ottobre 2025, raggiunge un’altra importante tappa del suo «viaggio internazionale», ossia la sottoposizione al vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo con due ricorsi separati.

Anzitutto, nel caso Y c. Italia (I sez., ric. n. 13270/25, comunicato il 13 maggio 2026) il ricorrente è un cittadino sudanese che afferma di essere stato detenuto, torturato, sottoposto a lavoro forzato e costretto a combattere, da gruppi armati operanti sotto il controllo di Osama Elmasry Njeem nei centri di detenzione libici di Al-Jadida e Mitiga. Dopo essere arrivato in Italia e aver ottenuto lo status di rifugiato, egli ha collaborato con le indagini della CPI fornendo elementi di prova contro Elmasry. Il ricorrente lamenta che l’Italia, non eseguendo il mandato di arresto della CPI e consentendo il rimpatrio di Elmasry in Libia, ha violato gli obblighi procedurali derivanti dagli artt. 2 e 3 CEDU, sostenendo che tali obblighi comprendono anche un dovere di cooperazione con autorità straniere e internazionali, inclusa la CPI. 

Nel caso Z c. Italia (I sez., ric. n. 7051/26, comunicato il 13 maggio 2026), invece, la ricorrente è una cittadina ivoriana che lamenta di essere stata vittima di schiavitù, violenze sessuali, torture e maltrattamenti nel carcere di Mitiga anche direttamente per mano di Elmasry. A differenza di Y, la ricorrente fonda il ricorso non solo sugli obblighi procedurali derivanti dagli articoli 2 e 3 CEDU, ma anche sull’art. 4 CEDU (schiavitù e servitù) e sull’art. 6, par. 1, CEDU, sostenendo peraltro che il diniego dell’autorizzazione parlamentare a procedere contro i Ministri coinvolti e la mancata esecuzione del mandato della CPI abbiano compromesso il suo diritto di accesso a un tribunale. 

Trattandosi di ricorsi concernenti fatti accaduti al di fuori della giurisdizione italiana, si pone, anzitutto, il problema della eventuale sussistenza della giurisdizione dell’Italia ai sensi dell’art. 1 CEDU, ossia se esista un jurisdictional link tra l’Italia e i ricorrenti tale da attivare gli obblighi procedurali derivanti dagli articoli 2 e 3 CEDU. In secondo luogo, e si tratta di una questione ancora più centrale, occorre comprendere se gli articoli 2 e 3 CEDU – ed eventualmente a cascata anche l’art. 4 CEDU – impongano alle autorità italiane, e dunque a tutti gli Stati parte del Consiglio d’Europa che abbiano anche ratificato lo Statuto della CPI, un dovere di cooperare con quest’ultima nell’esecuzione dei mandati di arresto emessi dalla stessa.

Saranno dunque queste le due questioni che verranno esplorate in questo breve commento.

Per ciò che concerne, anzitutto, la competenza ratione loci della Corte EDU, va sin da subito chiarito che ai sensi dell’art. 1 CEDU, «[l]e Alte Parti contraenti riconoscono a ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà enunciati nel Titolo primo della presente Convenzione». Quanto al significato da attribuire al concetto di «giurisdizione» ai fini della interpretazione di questa norma, la Corte ha precisato che la competenza giurisdizionale di uno Stato è principalmente di natura territoriale (grande camera, sentenza del 10 luglio 2025, Semenya c. Svizzera, ricorso n. 10934/21, par. 119).

Al tempo stesso, però, la Corte EDU ha riconosciuto che, in via eccezionale, la giurisdizione di uno Stato contraente possa estendersi ad atti delle sue autorità che producono effetti al di fuori del proprio territorio. Si tratta di una prassi assai conosciuta (sul punto, v. Grabenwarter, p. 1 ss.; Forde, p. 95 ss.). In primo luogo, si fa riferimento ad atti degli agenti diplomatici e consolari, che possono costituire un esercizio della giurisdizione quando tali agenti esercitano autorità e controllo su altre persone all’estero (decisione del 15 dicembre 1977, X.c. Regno Unito, ricorso n. 547/76; grande camera, decisione del 12 dicembre 2001, Banković et al. c. Belgio, ricorso n. 52207/99, par. 73). In secondo luogo, la Corte ha riconosciuto l’esercizio della giurisdizione extraterritoriale da parte di uno Stato contraente quando esso esercita tutte o alcune delle funzioni pubbliche che normalmente spetterebbero a tale governo e, dunque, nelle ipotesi della occupazione dei territori stranieri (grande camera, sentenza del 7 luglio 2011, Al-Skeini et al. c. Regno Unito, ricorso n. 55721/07, par. 135; grande camera, decisione del 30 novembre 2022, Ucraina e Paesi Bassi c. Russia, ricorsi nn. 8019/16 et al., par. 561). Infine, l’ultima eccezione tipica è rappresentata dall’uso della forza da parte di agenti statali all’estero, tale da sottoporre al loro controllo cittadini stranieri (sez. III, sentenza del 19 novembre 2019, Razvozzhayev c. Russia e Ucraina e Udaltsov c. Russia, ricorsi nn. 75734/12 et al., par. 161). 

Cosa succede, invece, se nemmeno una parte della condotta sia stata tenuta sul territorio dello Stato convenuto e gli agenti di questo non siano in nessun modo implicati in condotte illecite all’estero? È possibile comunque ravvisare la responsabilità dello Stato contraente ai sensi dell’art. 1 CEDU? 

Ebbene, secondo la Corte EDU, anche se gli eventi all’origine di una controversia giudiziaria si sono verificati totalmente al di fuori del territorio dello Stato convenuto, quando una persona promuove un’azione civile relativa a tali eventi dinanzi ai tribunali di quello Stato, esiste un indubbio legame giurisdizionale, nella misura in cui siano comunque in giuoco i diritti garantiti dall’art. 6, par. 1, CEDU. Sicché, qualora nell’ordinamento interno sia riconosciuto il diritto di proporre un’azione civile, nel corso del procedimento statale si dovranno applicare le stesse garanzie di giusto processo previste in favore dei ricorrenti che facciano valere anche garanzie sostanziali coperte dalla giurisdizione statale. (v. grande camera, sentenza del 14 dicembre 2006, Marković e altri c. Italia, ricorso n. 1398/03, par. 54; in senso conforme, v. Semenya c. Svizzera, cit., par. 144). 

Cosa accade, invece, se il procedimento statale è di natura penale? La prassi in questo caso si focalizza quasi esclusivamente sugli obblighi procedurali derivanti dall’art. 2 CEDU. Come chiarito dalla Corte EDU nel caso Güzelyurtlu et al. c. Cipro e Turchia (grande camera, sentenza del 29 gennaio 2019, ricorso n. 36925/07, par. 188), qualora le autorità investigative o giudiziarie di uno Stato contraente esercitino la propria attività, avviando un’indagine penale e/o un procedimento penale in relazione ad una morte verificatasi al di fuori della giurisdizione di tale Stato – e, dunque, sulla base dei criteri giurisdizionali ivi vigenti –, siffatta circostanza è sufficiente a stabilire un legame giurisdizionale ai fini dell’art. 1 CEDU tra quello Stato e l’evento-morte, ai fini dell’applicabilità dell’obbligo positivo di svolgere indagini effettive ai sensi dell’art. 2 CEDU (in senso conforme, v. Ucraina e Paesi Bassi c. Russia, cit., par. 559).

Sicché l’obbligo positivo di natura procedurale di svolgere un’indagine effettiva ai sensi dell’art. 2 CEDU costituisce un obbligo autonomo e distinto, sebbene attivato da fatti concernenti gli aspetti sostanziali di tale disposizione. Solo in questo senso esso può essere considerato un obbligo idoneo a vincolare lo Stato anche quando la morte sia avvenuta al di fuori della sua giurisdizione. Ciò significa anche che il semplice accertamento dell’esistenza di un legame giurisdizionale con riferimento all’obbligo procedurale derivante dall’art. 2 CEDU non implica che l’atto sostanziale rientri anch’esso nella giurisdizione dello Stato contraente, non essendo estesa la giurisdizione statale a questa tipologia di atti in assenza di un legame lato sensu territoriale. Siffatto approccio è, dunque, legato alla natura procedurale dei diritti in analisi, come del resto già evidenziato a proposito dell’art. 6, par. 1, CEDU.

Tuttavia, la Corte si spinge persino oltre, ipotizzando ulteriori ipotesi di giurisdizione anche in assenza di attivazione giudiziaria da parte delle autorità pubbliche statali. Come chiarito nella sentenza sul caso Rantsevc. Cipro e Russia del 7 gennaio 2010 (sez. I, ricorso n. 25965/04, paragrafi 243-244), la Corte non esclude infatti che possano sussistere «special features […] which require a departure from the general approach» (par. 243; sugli special features, v. Giuffré, p. 53 ss.). Secondo la Corte, tali caratteristiche non si possono definire in astratto, poiché esse dipendono dalle specifiche circostanze del caso concreto e possono, di conseguenza, variare da una fattispecie all’altra (Güzelyurtlu et al. c. Cipro e Turchia, cit., par. 190; sez. III, sentenza del 21 settembre 2021, Carter c. Russia, ricorso n. 20914/07, par. 132).

Occorre domandarsi a questo punto se tra queste «caratteristiche speciali» possa rientrare anche la richiesta di cooperazione da parte di uno Stato, eventualmente terzo alla base sociale del Consiglio d’Europa, o un tribunale penale internazionale. In altre parole, occorre interrogarsi se un obbligo internazionale di cooperazione possa soddisfare il requisito poc’anzi illustrato.

Ad onor del vero, gli esempi nella prassi della Corte EDU sono molteplici. Basti pensare al caso Aliyeva e Aliyev c. Azerbaigian del 31 luglio 2014 (sez. I, ricorso n. 35587/08), ove la Corte era chiamata ad esaminare un ricorso presentato dai genitori di un cittadino azero ucciso in Ucraina in circostanze che coinvolgevano altri due cittadini azeri. In forza di un accordo di assistenza giudiziaria reciproca tra Ucraina e Azerbaigian, il procedimento penale era stato trasferito alle autorità azere, che – in assenza di prove sufficienti – lo avevano rapidamente archiviato, frustrando così il diritto dei ricorrenti a un’indagine effettiva ai sensi dell’art. 2 CEDU. Nella causa innanzi alla Corte EDU, essa ha sollevato d’ufficio la questione della propria competenza ratione loci, ritenendo che, avendo l’Azerbaigian accettato l’obbligo di proseguire l’indagine penale avviata dalle autorità ucraine all’atto di ratifica della Convenzione di Minsk del 1993, esso fosse tenuto a condurre tale indagine nel rispetto dell’obbligo procedurale derivante dall’art. 2 CEDU (paragrafi 55-57). In altre parole, avendo assunto l’impegno di continuare l’indagine penale iniziata dalle autorità ucraine, l’Azerbaigian era vincolato a svolgerla conformemente agli standard richiesti dall’art. 2 CEDU, indipendentemente dal luogo in cui si era verificato l’evento morte. 

Medesimo approccio è adottato dalla Corte EDU anche rispetto alla cooperazione in seno all’Unione europea (UE), quindi in funzione degli obblighi derivanti dal diritto unionale, anche nella forma della cooperazione rafforzata. Nel caso Romeo Castaño c. Belgio del 9 luglio 2019 (sez. II, ricorso n. 8351/17), i ricorrenti lamentavano il rifiuto delle autorità belghe di dare esecuzione a un mandato di arresto europeo emesso dalle autorità spagnole nei confronti di una persona, risiedente in Belgio, sospettata di essere stata membro dell’organizzazione terroristica ETA e di aver partecipato all’omicidio del padre dei ricorrenti in Spagna. Con il rifiuto a consegnare il soggetto alla Spagna, le autorità belghe avevano impedito l’avvio del procedimento penale nei confronti del ricercato. Nonostante il ricorso non fosse fondato su una presunta omissione del Belgio di adempiere al proprio obbligo di indagare sul detto omicidio, la Corte ha ritenuto che i principi elaborati nelle sentenze sopra richiamate in materia di accertamento dell’esistenza di un legame giurisdizionale con lo Stato convenuto dovessero trovare applicazione, mutatis mutandis, anche nel caso di specie. Poiché l’indagato si era rifugiato in Belgio e le autorità spagnole avevano richiesto alle autorità belghe di arrestarlo e consegnarlo nell’ambito del sistema di cooperazione UE, vincolante per entrambi gli Stati, la Corte ha concluso che ciò rientrasse nelle «caratteristiche speciali» richieste per configurare il legame giurisdizionale tra i ricorrenti e il Belgio. Di conseguenza, la Corte ha affermato l’esistenza della giurisdizione del Belgio ai sensi dell’art. 1 CEDU in relazione alle doglianze formulate dai ricorrenti (paragrafi 38-42).

Si può allora affermare che lo stesso approccio possa applicarsi anche con riferimento ad obblighi derivanti dallo Statuto della CPI? In altri termini, possiamo sostenere la mancata consegna di Elmasry alla CPI da parte dell’Italia possa rientrare nella competenza ratione loci della Corte EDU? Ad avviso di chi scrive, la risposta è affermativa. La ragione di tale assunto non risiede, tuttavia, nella esistenza di un giudizio penale instaurato in Italia da parte delle vittime, giacché trattasi pur sempre di un procedimento successivo agli eventi del caso. Del resto, siffatto elemento da solo rischierebbe di non essere sufficiente a giustificare la giurisdizione dello Stato contraente (sul punto v. sez. IV, decisione del 28 gennaio 2014, Abdul Wahab Khan c. Regno Unito, ric. n. 11987/11, par. 28), dovendosi all’uopo valorizzare ulteriori «special features» della fattispecie concreta. Tant’è che, come verrà poi chiarito nel caso Hanan c. Germania del 16 febbraio 2021, «[i]f the mere fact of instituting a domestic criminal investigation into any death which has occurred anywhere in the world were sufficient to establish a jurisdictional link, without any additional requirements, this would excessively broaden the scope of application of the Convention» (grande camera, ric. n. 4871/16, par. 135).

A questo punto, si pone la domanda circa quali ulteriori caratteristiche speciali del caso di specie potrebbero giustificare la competenza giurisdizionale della Corte EDU.

Siffatto quesito ci impone di analizzare più in dettaglio – oltre alla prassi poc’anzi considerata – la appena menzionata pronuncia nel caso Hanan c. Germania concernente la responsabilità di un colonnello tedesco per i danni collaterali ai civili causati da un attacco aereo contro due autocisterne sequestrate da insorti talebani in Afghanistan, nell’ambito di un’operazione NATO autorizzata dal Consiglio di sicurezza ai sensi del Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite. L’indagine penale intrapresa dalla Procura tedesca venne archiviata tempestivamente, ragione per cui venne poi presentato un ricorso alla Corte EDU ai sensi dell’art. 2 CEDU. In seno a tale procedimento, la Corte di Strasburgo ha qualificato come caratteristiche speciali – sufficienti per stabilire un legame giurisdizionale idoneo ad attivare l’obbligo procedurale derivante dall’art. 2 CEDU – sia l’obbligo consuetudinario di diritto internazionale umanitario di indagare sui membri delle forze armate statali per presunti crimini di guerra, riprodotto alla regola 158 dello Studio sul diritto internazionale umanitario consuetudinario del Comitato internazionale della Croce Rossa (par. 137 della pronuncia), sia la legge statale di ratifica dello Statuto di Roma della Corte penale internazionale (par. 140). L’insieme di tali circostanze costituiva, secondo la Corte, un complesso di «caratteristiche speciali» che, considerate congiuntamente, avevano determinato l’esistenza di un legame giurisdizionale ai sensi dell’art. 1 CEDU in relazione all’obbligo procedurale di indagine derivante dall’art. 2 CEDU. In altri termini, pur essendosi i fatti verificati in Afghanistan e pur non essendo le vittime sottoposte alla giurisdizione territoriale della Germania al momento dell’attacco, gli specifici obblighi internazionali gravanti sulle autorità tedesche e il coinvolgimento diretto di un ufficiale tedesco avevano attivato la giurisdizione della Germania, con riferimento all’obbligo di svolgere un’indagine effettiva.

Ebbene, non c’è dubbio che anche l’obbligo di cooperare con la CPI nel caso Elmasry rientri in questa prospettiva. Ciò è peraltro supportato da una serie di ulteriori special features. Anzitutto, l’obbligo di cooperazione è stato attuato nell’ordinamento italiano mediante l’art. 1 della l. 237 del 20 dicembre 2012, ai sensi del quale, «[l]o Stato italiano coopera con la Corte penale internazionale conformemente alle disposizioni dello Statuto della medesima Corte […]». Un ulteriore elemento potrebbe essere rappresentato dalla presenza dell’indagato sul territorio dello Stato contraente al momento dell’emissione del mandato di cattura da parte della CPI. Ci si potrebbe chiedere, peraltro, se l’impegno che l’Italia ha assunto all’atto di ratifica dello Statuto e, dunque, l’obbligo di eseguirlo in buona fede (ai sensi dell’art. 26 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969) – pur in assenza della legge di attuazione della parte sostanziale dello Statuto – avrebbe dovuto «imporre» al Ministro della giustizia di avanzare la richiesta per l’esercizio della giurisdizione italiana ai sensi dell’art. 10 cod. pen. Infine, non va certamente trascurato che l’obbligo di cooperazione nel caso Elmasry era ulteriormente rafforzato dalla ris. 1970/2011 del Consiglio di Sicurezza, che aveva a suo tempo deferito la situazione alla CPI, laddove si precisava che il Consiglio «urges all States and concerned regional and other international organizations to cooperate fully with the Court and the Prosecutor» (UN Doc. S/RES/1970 (2011), par. 5). Tutti questi elementi, considerati congiuntamente, non potranno che essere presi in considerazione dalla Corte EDU ai fini della valutazione della propria competenza ratione loci.

Volgiamo, a questo punto, lo sguardo al secondo quesito posto in apertura di questa riflessione, ossia se gli articoli 2 e 3 CEDU impongano l’obbligo agli Stati contraenti di cooperare con la CPI.

È noto come, laddove la Corte EDU faccia discendere dalle disposizioni della CEDU l’obbligo positivo di natura procedurale di svolgere effective investigations – in specie dagli articoli 2, 3, 4 e 8 CEDU –, siffatto obbligo includa il profilo della cooperazione con le competenti autorità nazionali di altri Stati (Corte EDU, sez. I, sent. del 7 gennaio 2010, Rantsev c. Cipro e Russia, ricorso n. 25965/04, p. 321; in letteratura, v. Salvadego, p. 129; Berkes, p. 550 ss.). 

L’obbligo di cooperazione è stato esplorato dalla Corte EDU in maniera approfondita nella pronuncia sul caso Güzelyurtlu del 29 gennaio 2019, relativa agli omicidi di tre cittadini ciprioti nei territori controllati dal Governo cipriota da parte di individui poi rifugiatisi nei territori del Cipro del Nord, sotto il controllo della Turchia. Si tratta del primo caso in cui la Corte di Strasburgo ha espressamente individuato in capo agli Stati contraenti l’obbligo di cooperazione in quanto tale come corollario degli obblighi procedurali derivanti dalla CEDU, dovendo essi fare ricorso a «all means reasonably available to them to request and afford the cooperation needed for the effectiveness of the investigation and proceedings as a whole» (grande camera, ricorso n. 36925/07, par. 238). 

È evidente, dunque, che siffatto obbligo di cooperazione si estenda anche ai rapporti con gli Stati terzi al Consiglio d’Europa (Salvadego, p. 130). Non pare esserci ragione, tuttavia, per escluderne tutte le altre forme di cooperazione ragionevolmente disponibili, ivi inclusa quella con la CPI, specie se già attivata da quest’ultima. Vieppiù, la condotta richiesta dalle autorità statali è quella di agire in buona fede, facendo ricorso a tutti gli strumenti di diritto internazionale applicabili tra le parti nel settore della mutua assistenza e della cooperazione giudiziaria in materia penale (Corte EDU, sez. III, sentenza del 20 ottobre 2009, Agache et al. c. Romania, ricorso n. 2712/02, par. 83; sez. IV, sentenza del 23 febbraio 2016, Nasr e Ghali c. Italia, ricorso n. 44883/09, par. 272; sez. V, sentenza del 13 aprile 2017, Huseynova c. Azerbaigian, ricorso n. 10653/10, par. 111). Benché i casi citati riguardino la cooperazione orizzontale, pare potersi applicare lo stesso principio anche in seno alla cooperazione verticale. Di conseguenza, il controllo esercitato dal giudice europeo circa il rispetto dell’obbligo procedurale in tali ipotesi dovrà tenere conto della struttura dello strumento applicato, anche alla luce del margine che esso lascia in capo agli Stati a rifiutare la richiesta di cooperazione. Infatti, come ha chiarito più volte la Corte EDU, la Convenzione non deve essere interpretata in vacuum giuridico (grande camera, sentenza del 21 novembre 2001, Al-Adsani c. Regno Unito, ricorso n. 35763/97, par. 55; sez. II, sentenza del 22 giugno 2004, Pini et al. c. Romania, ricorsi nn. 78028/01 e 78030/01, par. 138; e sez. IV, sentenza del 2 marzo 2010, Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, ricorso n. 61498/08, par. 126; in letteratura v. Gavrysh; Salerno, Treaties Establishing Objective Regimes, in The Law of Treaties: beyond the Vienna Convention (a cura di Cannizzaro), OUP, Oxford, 2011, p. 225 ss.). L’obiettivo principale è, dunque, quello di assicurare un’interpretazione della Convenzione quanto più possibile in armonia con i trattati sull’assistenza giudiziaria in materia penale, in questo caso, a parere di chi scrive, compreso lo Statuto della CPI. Pertanto, la violazione della CEDU potrà essere riscontrata nei casi in cui, alla luce delle circostanze del caso concreto, lo Stato richiedente non abbia attivato la procedura di assistenza adeguata e a sua disposizione, in quanto prevista da un trattato ratificato, o lo Stato richiesto non abbia dato correttamente corso alla richiesta di cooperazione ricevuta da un altro Stato – o autorità giudiziaria internazionale – o non abbia applicato correttamente una condizione ostativa alla cooperazione. La cooperazione richiesta agli Stati non implica necessariamente un obbligo assoluto di risultato, ma quantomeno l’attivazione diligente delle procedure disponibili e il ricorso a tutti gli strumenti giuridici ragionevolmente accessibili.

Ammettendo che l’obbligo di cooperazione effettivamente includa anche il vincolo di cooperare con la CPI, occorre riflettere sul contenuto di tale obbligo e, dunque, sui fattori che nel caso di specie potrebbero incidere sulla decisione della Corte EDU. 

Come è stato accennato poc’anzi, secondo la Corte EDU, il ricorso alle procedure di cooperazione deve essere compiuto in buona fede, tenendo conto della struttura del meccanismo applicabile. Trattandosi nel caso Elmasry dell’obbligo di cooperazione derivante dallo Statuto della CPI, occorre porgere lo sguardo alle specifiche disposizioni che possano ritenersi rilevanti. Ebbene, lo Statuto, pur configurando la cooperazione come un obbligo vincolante di diritto internazionale (art. 86), prevede che lo Stato possa riscontrare delle difficoltà oggettive nelle singole procedure di assistenza. Qualora ciò accada, l’art. 97 Statuto impone un generale obbligo di consultazione, ai sensi del quale laddove lo Stato richiesto rilevi dei problemi concernenti l’esecuzione della richiesta di cooperazione, esso «shall consult with the Court without delay in order to resolve the matter» (par. 1). Per tale ragione, l’art. 97 individua anche a titolo esemplificativo le situazioni che possono richiedere l’attivazione di tali consultazioni, tra cui anche la carenza di informazioni sulla richiesta di cooperazione, impossibilità di localizzare l’accusato o il rischio di conflitto con altri obblighi internazionali. Il testo dell’art. 97 dello Statuto tende, dunque, a ridurre la discrezionalità dello Stato nella decisione sulla consegna (sul punto, v. Gavrysh). Per ciò che concerne l’attuazione di questa norma nell’ordinamento italiano, come emerge da svariate norme della l. 237/2012, le consultazioni vanno condotte dal Ministro della Giustizia (v. art. 5, comma 2; art. 22). Di talché, una cooperazione in buona fede con la CPI impone senz’altro l’obbligo di consultazioni nell’ipotesi di impedimenti alla consegna della persona ricercata dalla Corte.

La buona fede torna ad acquisire rilievo anche nella eventuale successiva fase di infrazione, prevista dall’art. 87, par. 7, dello Statuto, nelle ipotesi di violazione dell’obbligo di consegna. Invero, il tema della buona fede vi assume un rilievo centrale. La valutazione della mancata cooperazione non si limita all’esito finale della procedura, ma tiene conto del comportamento complessivo dello Stato, della sua disponibilità al dialogo istituzionale, dell’attivazione delle procedure interne pertinenti e dell’eventuale esistenza di impedimenti giuridici effettivi alla cooperazione. Lo Stato potrebbe, infatti, andare esente da responsabilità qualora abbia agito diligentemente. Viceversa, l’inerzia assoluta o la mancata disponibilità al dialogo con la Corte configurerà quasi certamente la violazione degli obblighi derivanti dallo Statuto della CPI. In aderenza a tali considerazioni, nel noto procedimento a carico di Al-Bashir, sia il Sud Africa (par. 127) che successivamente anche la Giordania (par. 212) non sono state deferite all’Assemblea degli Stati parte, come previsto dalla procedura per infrazione, proprio per essersi attivate nelle tempestive consultazioni con la Corte circa le problematiche giuridiche che impedivano la consegna dell’indagato alla Corte.

Al contrario, l’Italia, mancando di rispondere alle richieste di consultazioni da parte della CPI, ha dato modo alla Corte di avviare e giustificare il procedimento di deferimento all’Assemblea degli Stati parti (ICC-01/11, paragrafi 32 e 62). Questo elemento potrà senza dubbio acquisire rilievo anche nel procedimento innanzi alla Corte EDU che – accertata l’esistenza dell’obbligo procedurale di cooperare con la CPI – dovrà valutare la condotta complessiva dell’Italia rispetto alla richiesta di consegna di Elmasry alla luce di tutti gli obblighi internazionali gravanti sullo Stato.

Lorenzo Gradoni (Università di Lussemburgo)

Relazione presentata al convegno Il destino del diritto internazionale, tenutosi il 21-22 maggio 2026 presso l’Istituto Italiano per gli Studi filosofici, l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” e l’Università degli Studi di Salerno. Sono grato a Eduardo Savarese e a Nello Preterossi per l’invito a partecipare alla sessione su Vita e morte del diritto internazionale. Il testo conserva l’immediatezza della relazione orale e non aspira, per questa ragione, alla completezza dell’apparato bibliografico né alla ricostruzione puntuale delle sue fonti di ispirazione. Ne esiste una sintesi in forma di canzone, intitolata Abstract.

Immaginate di voler rovesciare il diritto internazionale. Di farlo cadere, come in un golpe. Quale palazzo bisognerebbe prendere? Contro l’ancien régime, si circondarono la Bastiglia e le Tuileries. I bolscevichi, senza gran pena, presero il Palazzo d’Inverno. Il golpe Borghese contemplava una dettagliata mappa del potere: RAI, Ministero dell’Interno, Quirinale. Tutte le congiure, anche le più sgangherate, hanno una topografia, perché il potere costituito è localizzato, ed è perciò che può esser preso. Il diritto internazionale aleggia in molti palazzi e non risiede in alcuno. Marciare sul Palazzo di Vetro, o cingere d’assedio l’Aia con tutte le sue corti, equivarrebbe a commettere un errore di categoria, a far peggio di Junio Valerio Borghese.

Oggi si dice spesso che il diritto internazionale è morto, o che è moribondo. Lo ripetono i mass media, la gente comune, gli intellettuali. È morto, o agonizza, in Ucraina e in Sudan, a Gaza e in Cisgiordania, in Iran, a Washington. Nella più recente National Security Strategy statunitense il diritto internazionale non è mai menzionato. Non una volta. Eppure, Trump lo usa per edificare il Board of Peace. Dell’intervista concessa da Trump al New York Times dopo l’intervento in Venezuela si cita in genere il motto: “I don’t need international law”. Si trascura invece lo scambio di battute immediatamente successivo: alla domanda se “international legal niceties are gone”, Trump ha risposto: “Frankly, I do believe in the niceties”. Ci crede, nei codicilli e nei cavilli. Ci sono quindi due Trump. Il leader politico insofferente dei limiti che il diritto internazionale impone, per esempio all’uso della forza. E l’affarista che considera il diritto internazionale, e il diritto in genere, come strumento dell’accumulazione di capitale. Accanto al realismo della strategia di sicurezza nazionale, che oblitera il diritto internazionale, c’è quello – ancor più realista – che se ne serve per trasformare un territorio devastato in riviera di lusso. 

Non è questo, però, l’argomento preferito di chi intende smentire il presunto decesso del diritto internazionale. Ce n’è uno più semplice e rassicurante: se il divieto dell’uso della forza o il principio di autodeterminazione dei popoli vacillano, in altri settori – per esempio nel campo delle telecomunicazioni, dell’aviazione civile, del turismo – il diritto internazionale continua a mostrare quotidiani segni di vitalità. L’osservazione è fondata, ma in fondo accetta la premessa del referto che intende confutare. Sia l’uno che l’altra, infatti, presumono che il diritto internazionale sia una cosa di cui si possa dire, sensatamente, che è viva o morta.

Nascita e morte non sono predicati universali. Si addicono in genere a organismi e istituzioni, ma non appartengono alla grammatica generale dell’essere. Bisogna allora chiedersi: che tipo di ente è il diritto internazionale? È un organismo, un’istituzione, una realtà di cui si possa datare l’inizio, sia pure con difficoltà, o assomiglia di più a un numero o a una forma geometrica? La tesi che intendo difendere è che il diritto internazionale non è morto, e non sta morendo, perché – tanto per cominciare – non è mai nato.

Naturalmente non intendo dire che le istituzioni internazionali, le dottrine e i concetti che escogitiamo per comprenderli, non nascano. Nascono, si trasformano e deperiscono. Né intendo alludere al fatto che l’idea illuminista del diritto delle genti come strumento di pace perpetua è rimasta inattuata, lasciando dietro di sé un’atmosfera di perpetuo disappunto. Intendo dire, piuttosto, che il diritto internazionale non è il tipo di cosa che nasce. Non è – o non è a un livello fondamentale – un progetto incompiuto; costituisce, piuttosto, una diversa modalità dell’essere giuridico. Quel che propongo è dunque un’indagine fenomenologica sul modo d’essere del diritto internazionale. L’indagine si svolge su un piano distinto da quello occupato dagli enti storici in cui il diritto internazionale ingenerato di volta in volta si riversa, senza mai esaurirsi in essi. Peraltro, è solo collocandosi su questo piano che diventa possibile concepire una continuità storica tra forme molto diverse di ordine internazionale, o lo stratificarsi di tali forme in un determinato momento storico, o ancora un diritto internazionale inter-civiltà. È il diritto internazionale ingenerato o strutturale a trascendere differenza e mutamento, a tenere insieme i pezzi.

L’annuncio della morte del diritto internazionale ricorre un po’ troppo spesso per essere preso alla lettera. Il periodo interbellico è costellato di tali annunci. In tempi più recenti, il diritto globale sembrava sul punto di soppiantare l’internazionale. Il diritto internazionale, invece, resiste. Se resiste, è perché il presupposto della diagnosi è errato. Queste periodiche, stentoree notizie di decesso si spiegano anche con la circostanza che la fine del diritto internazionale non è manifesta, come sarebbe quella di un’istituzione determinata. Se fosse palese, non occorrerebbe proclamarla: basterebbe raccogliersi in cordoglio. Si avverte, invece, in quegli annunci mortuari, il trambusto del rito totemico: si sacrifica periodicamente (e in questo caso simbolicamente) ciò che si venera e il lutto rinsalda il legame comunitario.

Se la fine del diritto internazionale appare indocumentabile, lo stesso vale per i suoi inizi. Nacque a Vestfalia, come ancora si legge in molti manuali? Il valore fondativo di quell’evento è in larga parte un’invenzione ottocentesca, imputabile a una disciplina accademica nuova e bisognosa di un pedigree. Un saggio di Leo Gross sul tricentenario della Pace contribuì poi a canonizzare il mito per il diritto internazionale del secondo dopoguerra. La storiografia contemporanea, più che altro, si occupa di ricostruire l’origine di questo mito dell’origine.

La traslazione dell’origine altrove o indietro nel tempo – nell’antica Grecia, in Mesopotamia, in India o in Cina, in Africa o nell’America centro-meridionale – o anche in tutti questi luoghi, nell’ipotesi di un’origine plurale, non risolve il problema: lo moltiplica. Ma rispetto al diritto internazionale il problema esiste davvero? C’è, anche per il diritto internazionale, un abisso della fondazione da scrutare, come direbbe un filosofo? O un momento mistico dove la violenza dell’atto ordinatore si autogiustifica, come direbbe un altro filosofo? Oppure il diritto internazionale semplicemente elude il problema per omessa fondazione? Chi ne cerca l’origine, trova miti, e finisce per indagare l’origine di quei miti, invece dell’origine stessa. La ricerca del momento inaugurale, inizialmente mitopoietica, tende così ad assumere carattere forense: non evoca l’origine ma la attribuisce “scientificamente” a un luogo o a un soggetto determinato, a scapito di altri (e in ciò non è esente da una certa “bassezza”, nel senso indagato da Simone Weil in La pesantezza e la grazia). Qui si esplora un’altra via.

Ne L’istituzione immaginaria della società, Cornelius Castoriadis distingue tra “istituito” e “istituente”. Ogni società si auto-istituisce, producendo un complesso di significazioni – ciò che è reale, giusto, sacro, o valevole come diritto – che strutturano l’esistenza collettiva. Queste significazioni non discendono da alcuna istanza esterna – Dio, Natura o Ragione – ma sono opera del sociale-storico. Non c’è un istante in cui l’auto-istituzione abbia luogo una volta per tutte. La società è sempre già istituita e sempre ancora istituente. Qualcosa di analogo vale per il diritto internazionale, che non è associabile a un atto fondativo databile, né a una pleiade di momenti inaugurali. È un istituito senza istituente puntuale: il suo essere coincide, come dirò subito, con l’esistenza stessa di ogni ordine giuridico locale.

Ogni ordine giuridico, per costituirsi come tale, deve delimitarsi. Ogni delimitazione comporta, inevitabilmente, la produzione di un “fuori”. E il “fuori” non è il nulla. È il campo di altre istituzioni reali o possibili, di relazioni intrattenute o rifiutate, di pretese e rapporti che eccedono ogni determinazione locale. Il diritto internazionale ingenerato o strutturale è il nome che possiamo dare a quel “fuori”, nella misura in cui preme sul “dentro” di ogni ordine localizzato. In questo senso, il diritto internazionale è il correlato necessario di qualsiasi ordine particolare. Non precede gli enti localizzati – uno Stato, per esempio, o un ordinamento internazionale storicamente dato – né li sovrasta. Appare – o fa eco – ogni volta che un ordine si determina localizzandosi. Ma non è “messo al mondo”: è il rovescio di qualsiasi “nascita” istituzionale. Per la stessa ragione non è possibile sbarazzarsene senza sbarazzarsi del diritto. Per inciso: nel dibattito europeo si parla da tempo – e con sempre rinnovato scandalo – di morte del diritto tout court. Ma in altri contesti – in un’università cinese, per esempio – proclamare che il diritto internazionale, o il diritto in genere, è morto o moribondo, più che scandalo susciterebbe incomprensione.

È importante precisare che il diritto internazionale strutturale cui ho accennato non presuppone l’immagine moderna del confine come linea determinata. Vale anche per ordinamenti che proiettano confini graduati o mobili, o che rappresentano se stessi in chiave internazionale o persino cosmica. Due casi storici apparentemente lontanissimi chiariscono questo punto.

Il primo è quello dell’ordinamento cinese classico e imperiale – il tianxia (“tutto sotto il cielo”), un ordine politico-cosmico centrato sulla figura dell’Imperatore. L’Imperatore non era il sovrano di un territorio fra gli altri, ma il centro da cui l’autorità irradiava sul mondo intero, in una rappresentazione che sembra escludere il “fuori”. In pratica, tuttavia, l’autorità imperiale si attenuava rapidamente con la distanza dal centro: forte nei dintorni della capitale, meno forte nelle province interne, simbolica nei territori periferici, inesistente altrove. Il tianxia addomesticava questo suo limite tacciando di irrilevanza ciò che non poteva governare o influenzare. Ma il rimosso esisteva, commerciava con l’Impero e occasionalmente lo minacciava. Insomma, lo stratagemma ideologico era sintomo di un “fuori” strutturalmente al lavoro su un ordine ritenuto cosmico. Con il suo bisogno di negazione, quell’ordine tradiva il suo particolarismo.

Per il secondo caso, il punto di partenza è una nota a piè di pagina della Teoria generale della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale, testo capitale del giuspositivismo internazionalistico. Ivi, Dionisio Anzilotti precisava che il diritto internazionale governa solo i rapporti tra gli “Stati civili”. Quanto ai rapporti tra questi e gli altri Stati, aggiungeva, “la questione non deve neppure esser posta in termini generali, ma va sempre riferita a casi determinati e concreti […] e va discussa, non in ordine a tutto l’insieme del diritto internazionale dei popoli civili, ma ai singoli principi di questo diritto. In questo modo accade che l’applicabilità del diritto internazionale vada restringendosi gradatamente, finché si arriva al punto in cui mancano affatto i presupposti sui quali riposa” (p. 77). Anzilotti proseguiva con una damnatio del giusnaturalismo: “[i]l concetto dell’universalità del diritto internazionale, che alcuni fra noi considerano come il concetto dell’avvenire, è in realtà un fenomeno di sopravvivenza d’idee ormai tramontate, perché non è altro che il vecchio concetto dello ius naturae, assoluto, eterno, universalmente valevole” (ibid.). Questo contrasto tra diritto internazionale positivo e vecchio universalismo giusnaturalistico è utile perché coglie il diritto internazionale europeo mentre incontra il proprio “fuori”. A differenza del tianxia, che sdegnosamente nega l’esistenza di uno spazio esterno, il diritto internazionale europeo vi si distende, riproducendosi selettivamente, forte del suo senso di superiorità. Nel primo caso: stasi imperiale, non priva di irrequietezza; nel secondo: curvatura imperialista.

Nel tianxia il “fuori” è svalutato, mentre il positivismo europeo lo intende come un margine da attraversare con cautela, principio per principio, caso per caso, non di rado con l’ausilio delle armi. In entrambi i casi, l’ordine che si pensa superiore o universale incontra la propria finitezza. Il diritto internazionale strutturale affiora proprio lì: non nel centro pacificato dell’ordine, ma alla sua periferia, dove l’ordine localizzato deve misurarsi con ciò che non riesce ad assorbire, né a ignorare. E lì, più che nella ritualità dei tributi all’Imperatore o nel cerimoniale della diplomazia europea, che il diritto internazionale emerge nella sua forma essenziale, come forma del contatto tra “dentro” e “fuori”.

Fin qui ho cercato di delineare la struttura del diritto internazionale ingenerato. Quanto al suo contenuto, se ne può vedere in controluce un frammento nel caso, oggi molto dibattuto, dello sterminio degli Herero e dei Nama. La tesi del governo tedesco, ripresa da una parte della dottrina europea, è che la Germania non infranse il diritto internazionale di inizio Novecento: quel diritto, costruito attorno alla distinzione tra popoli “civili” e “incivili”, non offriva agli Herero e ai Nama una protezione giuridica contro la violenza coloniale. Nella sintesi di Lauri Mälksoo – uno dei curatori dell’Oxford Handbook of International Law in Europe – la tesi della liceità si salda con quella dell’origine europea del diritto internazionale, la quale a sua volta postula una sorta di nulla giuridico anteriore che è, in realtà, pura negazione dell’altro. La voce dell’altro emerge però con forza nella corrispondenza tra due capi Nama, di poco anteriore alle ostilità con le truppe coloniali tedesche: “questa parte dell’Africa è il territorio dei capi Rossi. […] Obbediamo alle stesse leggi, leggi che noi e la nostra gente accettiamo [e che] non proibiscono l’accesso all’acqua, al pascolo o alle strade […]. No, per noi è libero di usarne qualunque viandante che attraversi le nostre terre, sia esso Rosso, Bianco o Nero. Ma con i Bianchi è diverso. Le leggi degli uomini Bianchi sono per noi insopportabili e intollerabili: ci costringono e opprimono da ogni lato e in tutte le maniere, queste leggi spietate” (riprodotta in Goldmann, p. 594).

La negazione dell’altro su cui poggia la tesi dell’origine europea del diritto internazionale è, nonostante le sue pretese di scientificità, falsa. Volendo liberare il diritto internazionale dalla finzione universalistica del giusnaturalismo, Anzilotti la rimpiazzava con una metafisica ancora più inadeguata, secondo cui c’è diritto solo dove l’Europa riconosce un proprio simile. C’è infatti da chiedersi, con Goldmann (p. 592), in base a quale meta-norma le potenze europee pretendessero di stabilire unilateralmente i termini del rapporto con le popolazioni e le istituzioni indigene. Il diritto internazionale, quello ingenerato, certamente non contiene una simile meta-norma; le è, anzi, strutturalmente avverso. Tra il 1904 e il 1908, la Germania forse non contravvenne al diritto internazionale (europeo) di cui era portatrice, ma senza dubbio calpestò il diritto internazionale strutturale, quello che affiora nell’incontro tra “dentro” e “fuori”, anche senza accordo o convenzione, senza riconoscimento reciproco o meta-norme abilitanti: un diritto non contrattualistico che perlomeno interdice lo sterminio. È su questo diritto, se non su quello che l’Europa elargiva o tratteneva a piacimento, che possono fondarsi obblighi giuridici di riparazione. Un giudice coraggioso, oggi, vi riconoscerebbe il nucleo più intimo e infrangibile dello ius cogens.

La matrice del diritto internazionale strutturale non è l’interdipendenza, idolo internazionalistico sin dal tardo Ottocento. Il concetto presuppone una vulnerabilità distribuita e reciproca, che non si dà necessariamente nella collisione tra “dentro” e “fuori”: la vulnerabilità può concentrarsi da una sola parte. L’interdipendenza nomina una classe di situazioni contingenti in cui il diritto internazionale può assumere certi contenuti, ma non ne è la condizione di possibilità. Anzi, è proprio nel caso di rapporti di forza asimmetrici, come quelli tra colonizzatore e colonizzato, che la struttura si mostra con più nitidezza, perché nessuna reciprocità materiale interviene a offuscarla.

Da quanto precede si può trarre almeno un’indicazione per la teoria dell’ordinamento internazionale storicamente dato. Nella luce radente del diritto internazionale ingenerato o strutturale, l’ordinamento vigente appare come un assemblaggio mobile di regole, istituzioni, dottrine, concetti e tecniche, contingente e non riducibile a sistema. È un “magma”, ancora una volta nel senso di Castoriadis, del quale è impossibile tracciare integralmente lo schema. Qui vale l’aforisma adorniano: il tutto è il falso. La frammentazione del diritto internazionale – un tema purtroppo passato di moda – non è una patologia ordinamentale; è il diritto internazionale stesso, colto mentre si ribella al tentativo, particolarmente insistente nel primo decennio del secolo, di pensarlo come sistema unitario. Postulare, o peggio ancora cercare di dimostrare, l’unità del diritto internazionale – riprendendo il titolo di un famoso corso professato all’Accademia dell’Aja nel 2000 – è sintomatico di un’altra cattiva metafisica.

A questo punto sarebbe difficile omettere un cenno al Capitolo X de Il Concetto di diritto, dove H.L.A. Hart nega al diritto internazionale la qualità di sistema giuridico per carenza di una regola di riconoscimento, tesi che ha irritato generazioni di internazionalisti. L’obiezione è nota. Se Hart avesse indugiato sui testi canonici della disciplina, avrebbe scoperto che una regola di riconoscimento, nei termini della sua teoria, esiste anche per l’ordinamento internazionale e che l’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia ne costituisce un riflesso. Hart, però, aveva ragione. Una regola di riconoscimento è una consuetudine il cui contenuto è provvisoriamente fissato dalla pratica convergente di una comunità di funzionari. È, dunque, una regola localizzata. E dove risiederebbe quella del diritto internazionale? Nella porta girevole che collega la Commissione del diritto internazionale alla Corte internazionale di giustizia, istituzioni venerabili ma politicamente marginali? Il diritto internazionale è privo di una regola di riconoscimento non perché è imperfetto, ma perché il suo modo d’essere non ammette la possibilità di una tale regola.

Buona parte della teoria del diritto internazionale, dalla prima modernità in poi, può essere letta come paradossale tentativo di “rimediare” a ciò che il diritto internazionale è: una struttura priva di fondazione unitaria, senza centro e senza una comunità definita. Il giusnaturalismo ha cercato di ancorarla alla ragione o all’ordine divino; il positivismo al riconoscimento di una cerchia ristretta di Stati civili; l’istituzionalismo novecentesco ai tribunali internazionali e all’organizzazione internazionale in genere; il costituzionalismo post-guerra fredda ai diritti umani, allo ius cogens, all’idea di una comunità internazionale depositaria di valori supremi. Questi tentativi non sono stati infecondi. Hanno prodotto prassi, regole, istituzioni, linguaggi che plasmano, anche a distanza di secoli, il nostro modo di pensare il diritto internazionale. Diventano però fuorvianti quando pretendono di correggerne la struttura profonda. Il loro fallimento può allora essere scambiato per morte del diritto internazionale, mentre è il segno del suo ostinato sopravvivere.

Lo si vede nell’attuale condizione della Corte penale internazionale. Questa è forse il “luogo” in cui il diritto internazionale contemporaneo tende più intensamente verso la forma del diritto interno. È l’ultima propaggine di una tradizione ormai secolare che internazionalizza il lessico del diritto penale. Ma il diritto penale, nella sua forma ordinaria, presuppone una comunità politica sufficientemente stabile. La Corte, invece, cerca di amministrare la giustizia in un contesto che di comunitario e stabile ha ben poco. Quando la Russia, Israele, o gli Stati Uniti criticano il suo operato, sino a sanzionarne i funzionari, o quando l’Italia ignora i suoi obblighi di cooperazione, non si realizza un’uscita dal diritto internazionale. Si assiste, piuttosto, a una contestazione del regime penale internazionale che, per quanto cinica e riprovevole, resta formulata nel lessico del diritto internazionale: sovranità, consenso, carenza di giurisdizione, immunità. Il campo entro cui la contestazione ha senso resta dunque quello del diritto internazionale. Non è, allora, che questo muoia quando la Corte è svilita. Semmai, accade l’opposto. Affiora il nucleo del diritto internazionale più antico e resistente, che è il rovescio di ogni ordine localizzato. Ma l’espressione è impropria. Il diritto internazionale ingenerato, più che antico e resistente (come certi aspetti dello ius publicum europaeum, per esempio), semplicemente, è.

Ne Il gioco come simbolo del mondo, Eugen Fink riprende l’immagine eraclitea del mondo come gioco – il Weltspiel – l’accadere del mondo senza origine, senza fondazione, senza un giocatore sovrano. Se quanto ho detto sin qui ha un senso, l’analogia con il diritto internazionale è palese. Anche il diritto internazionale è infondato. È la forma giuridica del “fuori”, che ogni ordinamento localizzato è strutturalmente incapace di assorbire. In questa luce, il diritto degli spazi cosmici appare come qualcosa di più di un settore specialistico. Esso mostra il “fuori” nella sua forma più pura: cosmica, letteralmente. Forse in futuro i corpi celesti saranno rivendicati, occupati, spartiti. Il diritto vigente lo proibisce, ma si tratta pur sempre di un divieto giuridico, non di una necessità metafisica. Lo spazio cosmico, però, è diverso dai corpi celesti che contiene. La tradizionale analogia con il mare è imperfetta. L’alto mare è parte della superficie terrestre. È circondato da zone semi-esclusive, acque territoriali, Stati costieri. È un “fuori” adiacente, incastonato in un modo di sovranità. Lo spazio extra-atmosferico, no. Il suo diritto è lo specchio cosmico di ciò che il diritto internazionale è sempre stato. Il Trattato del 1967 traduce questa intuizione in un linguaggio – quello dello spazio cosmico come “province of all mankind” – che rispecchia l’atmosfera dell’epoca. Ci si può chiedere se quel linguaggio sopravviverà alle pressioni della nuova corsa allo spazio e alle sue risorse. Ma anche se, domani, una qualche forma di sovranità dovesse affermarsi su un corpo celeste, l’abisso circostante continuerebbe a sottrarsi alla chiusura dell’ordine. Il Weltspiel non si conclude e resta il teatro di un incontro possibile con un’alterità radicale.

L’alterità che impregna la struttura del diritto internazionale – il suo carattere “alieno”, si potrebbe dire – trova talvolta espressione anche nella letteratura e nel cinema fantascientifici. In un racconto breve del 1958, The Delegate from Venus, un automa siede all’Assemblea generale delle Nazioni Unite in rappresentanza di Venere. Parla ai terrestri in nome della pace nel sistema solare, anche con toni minacciosi. Infine, si scopre che l’intervento venusiano era una messinscena concepita da un gruppo di scienziati terrestri per spaventare i governi e spingerli verso il disarmo. Qualcosa di analogo accade nel film Arrival (2016), dove l’alieno, mostruoso e immensamente saggio, insegna ai terrestri una lingua nuova, la cui peculiarità permette di ripristinare uno spirito di cooperazione internazionale che proprio la comparsa dell’alieno sembrava aver compromesso. La nave aliena ha l’aspetto di un masso di ossidiana che, imponente e silenzioso, sfiora la terra senza posarvisi. Incombe ma non si localizza. Non fonda un ordine. Con la sua misteriosa lingua, l’alieno parla agli ordini localizzati da un’esteriorità che non è invadente né occupabile. Così il diritto internazionale.

Per concludere, torniamo agli epitaffi. Cosa muore? Muoiono le ideologie, di volta in volta egemoni, che tentano di imprimere al diritto internazionale una forma chiusa. Non muore, invece, il diritto internazionale ingenerato, perché non viene meno la condizione strutturale per cui ogni ordine localizzato, nel determinarsi come tale, produce il proprio “fuori”. I necrologi confondono contenuto e struttura. Il diritto internazionale continuerà ad assumere forme e nomi diversi. Sarà piegato e ignorato. Ma non potrà essere cancellato da un atto sovrano, così come da un atto sovrano non può essere generato. Esso sussiste nel residuo di ogni atto fondativo e, per così dire, malgrado il ripetersi di tali atti. Ingenerato, il diritto internazionale non è né divino né eterno nel senso forte del termine. Semplicemente, nascita e morte non sono parte della sua grammatica. Per chi desidera disfarsene resta il problema, irrisolvibile, con cui si è aperto il discorso: quale palazzo prendere? Per chi invece vuole comprenderlo, il primo passo è smettere di cercarne la culla. O il feretro.

Khrystyna Gavrysh (Università di Ferrara)

Il 2026 si annuncia come un anno cruciale per l’economia circolare europea. La futura adozione del Circular Economy Act e l’avvio, dal 21 maggio 2026, del Digital Waste Shipment System (DIWASS), la piattaforma unica per documenti e notifiche sulle spedizioni di rifiuti tra Stati membri, mostrano con chiarezza la direzione intrapresa dall’Unione: rafforzare il mercato delle materie prime secondarie e digitalizzare le procedure e coinvolgere più da vicino i singoli operatori (v. comunicato del 5 agosto 2025 del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica). 

Di che modello si tratta? L’economia circolare costituisce, invero, uno dei metodi utilizzati per promuovere lo sviluppo sostenibile (Durán-Romero et al.). Si tratta di un modello economico in cui la crescita è svincolata dall’uso delle materie prime, attraverso la riduzione e la ricircolazione delle risorse naturali, mediante il riutilizzo, la riparazione, il ricondizionamento e il riciclo di materiali e prodotti esistenti, con conseguente riutilizzazione dei rifiuti nel ciclo produttivo al fine di generare valore (Corona et al.). In altre parole, l’economia circolare è un sistema in cui tutte le attività, a partire dall’estrazione e dalla produzione, sono organizzate in modo tale da trasformare i rifiuti in materia. Siffatto modello non solo contribuisce alla riduzione delle emissioni, grazie al contenimento dell’impatto ambientale delle attività di produzione e consumo, ma apporta benefici all’intera società anche in termini di risparmio energetico e di materiali, nonché di creazione di posti di lavoro (G. Durán-Romero, cit., p. 3).

Al fine di perseguire tali obiettivi, non basta però guardare alle istituzioni europee o statali: occorre valorizzare anche il ruolo degli attori territoriali, e in particolare delle Regioni, chiamate sempre più spesso a dare attuazione concreta agli obblighi europei e internazionali in materia di sostenibilità ambientale.

Il ruolo centrale delle Regioni nell’attuazione delle politiche europee in materia di sostenibilità ambientale è del resto particolarmente accentuato da una loro maggiore vicinanza tanto agli attori locali quanto alle specifiche esigenze ambientali del territorio (Caceres Ruiz et al.; Dąbrowski et al.; Congress of Local and Regional Authorities), nonché dalla quantità di materie di loro competenza che vi incidono direttamente, tra cui – in particolare – governo del territorio, produzione e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario o il turismo (v. art. 117, comma 3, Cost.; sul punto v. Napoli; Il Sole 24 ore). Tant’è che il Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa ne sottolinea la funzione essenziale, raccomandando agli Stati di «consult and co-operate in the implementation [della raccomandazione sul rapporto tra i diritti umani e l’ambiente] with sub-national entities, […] regional institutions for the protection and promotion of human rights, […] local communities, cities and regions» (CM/Rec(2022)20).

Siffatto approccio appare del tutto in linea con il principio dell’autonomia degli enti locali sancito dall’art. 5 Cost. Tant’è che già nella sentenza 126 del 1996, la Corte costituzionale aveva chiarito che «la partecipazione dell’Italia al processo di integrazione europea e agli obblighi che ne derivano deve coordinarsi con la propria struttura costituzionale fondamentale, della quale fa parte integrante la struttura regionale dello Stato» (Corte cost., 24 aprile 1996, n. 126, par. 5). Ciò è ulteriormente confermato dal testo dell’art. 117, comma 5, Cost., in base al quale le Regioni provvedono, nelle materie di loro competenza, all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea, e in aderenza al principio di sussidiarietà ai sensi dell’art. 118, comma 1, Cost. (sul punto, v. Salerno, p. 468; Bocchini). 

Il ruolo delle Regioni in materia di attuazione di obblighi internazionali ed europei si riflette, d’altro canto, nella disciplina della responsabilità internazionale degli Stati prevista dal Progetto di articoli della Commissione del diritto internazionale del 2001, laddove si prevede che lo Stato, quale entità unitaria, risponde della condotta dei propri organi «[…] whatever its character as an organ of the central Government or of a territorial unit of the State» (art. 4, par. 1, del Progetto), ivi inclusi quindi anche gli enti locali, essendo ogni articolazione dello Stato vincolata ai rispettivi obblighi primari. Sovente questo impone, al livello nazionale, una leale cooperazione dell’autorità centrale con le Regioni (Corte cost., 10 dicembre 1998, n. 408, par. 16). Ciò emerge chiaramente anche dalla recente sentenza della Corte EDU nel caso Canavacciuolo del 30 gennaio 2025 concernente lo smaltimento illegale dei rifiuti nella Terra dei Fuochi, laddove viene chiarito che «[…] the threat at issue in the present case has, in its view, required throughout a systematic, coordinated, and comprehensive response on the part of the authorities» (par. 494) e che in casi simili occorre che «the State authorities […] build on their existing efforts, with a view to developing, in proper consultation with relevant local, regional, and/or national stakeholders (including representatives of civil society and relevant associations), a comprehensive strategy bringing together all existing or envisaged measures, at every level of the State apparatus, in order to address the pollution phenomenon at issue».

Ma quali obblighi internazionali ed europei sono rilevanti in questa materia? 

In parte essi vengono individuati nel recente parere della Corte internazionale di giustizia (CIG) – emesso su richiesta dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite con risoluzione 77/276 del 2023 – concernente gli obblighi internazionali degli Stati relativi al cambiamento climatico del 23 luglio 2025, in cui la Corte si è espressa – per l’appunto – per la prima volta sulla natura e il contenuto dei vincoli in materia ambientale derivanti tanto dai trattati quanto dal diritto consuetudinario pertinenti in materia. 

Secondo il giudice internazionale, il cambiamento climatico rappresenta «an existential problem of planetary proportions that imperils all forms of life and the very health of our planet» (CIG, Obligations of States in respect of Climate Change, par. 456; per un commento, v. Pauciulo). Di talché, in estrema sintesi, gli strumenti presi in considerazione – in specie la Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici del 1992 e l’Accordo di Parigi del 2015 – mirano essenzialmente alla «stabilization of greenhouse gas concentrations in the atmosphere at a level that would prevent dangerous anthropogenic interference with the climate system» (art. 2, Convenzione quadro). Ed è, invero, questo l’oggetto dell’obbligo in capo agli Stati, ossia quello di tutelare l’ambiente dalle emissioni di gas serra di origine antropica, quale obbligo dovuto all’intera comunità internazionale e, quindi, di natura erga omnes (CIG, parere, cit., paragrafi 439-443).

Vieppiù, la protezione dell’ambiente ha degli effetti determinanti sul godimento di alcuni diritti umani, tra cui il diritto alla salute, il divieto di refoulement, l’accesso al cibo, all’acqua e all’abitazione, il diritto alla vita privata e familiare, nonché il diritto alla vita (CIG, parere, cit., paragrafi 378-385), giacché «environmental degradation can compromise effective enjoyment of the right to life, and that severe environmental degradation can [. . .] lead to a violation of the right to life» (Teitiota v. New Zealand, para. 9.5; CIG, parere, cit., par. 377). L’analisi dei vari strumenti pertinenti, e della relativa prassi, ma soprattutto della risoluzione 76/300 del 28 luglio 2022 dell’Assemblea generale, conferma l’esistenza di un autonomo diritto consuetudinario (anche se ciò non è espressamente affermato dalla CIG; v. dichiarazione del giudice Tladi, paragrafi 29-33 e opinione separata del giudice Aurescu, paragrafi 27-47. Sul punto, v. anche Pauciulo, cit., p. 944) a un ambiente pulito, salubre e sostenibile (CIG, parere, cit., par. 392), che condiziona il godimento dei poc’anzi menzionati diritti umani (CIG, parere, cit., par. 393).

Il ragionamento della Corte sin qui analizzato è fondato peraltro su alcuni «principi guida» in materia ambientale, quali codificati nell’art. 3 della Convenzione quadro, tra cui – oltre a quelli concernenti responsabilità comuni ma differenziate, l’approccio precauzionale, l’equità e l’equità intergenerazionale, nonché la cooperazione – figura anche lo sviluppo sostenibile (CIG, parere, cit., par. 178). 

È, del resto, incontrovertibile che lo sviluppo sostenibile, inteso come modello di crescita che preserva le generazioni future, integrando sostenibilità ambientale, economica e sociale, sia funzionale a contenere il cambiamento climatico. Tale principio è espressamente sancito anche dall’art. 3, par. 3, del Trattato sull’Unione europea (TUE), secondo cui l’Unione europea (UE), si adopera, tra le altre cose, per lo sviluppo sostenibile dell’Unione europea basato su un elevato livello di tutela e miglioramento della qualità dell’ambiente. 

L’introduzione dell’economia circolare costituisce peraltro uno degli obiettivi prioritari dell’UE a partire dal 7° Programma d’azione per l’ambiente, intitolato «Vivere bene entro i limiti del nostro pianeta», adottato nel 2013. Tale piano prevede il raggiungimento di questo modello entro il 2050, basandosi su obiettivi prioritari quali: proteggere, conservare e migliorare il capitale naturale dell’Unione; trasformare l’Unione in un’economia a basse emissioni di carbonio, efficiente sotto il profilo delle risorse, verde e competitiva; e salvaguardare i cittadini dell’Unione dalle pressioni ambientali e dai rischi per la salute e il benessere (Alaranta). Siffatto obiettivo appare del tutto in linea con gli accordi internazionali sul cambiamento climatico, giacché «the world can maximize chances of avoiding dangerous climate change by moving to a circular economy, thereby allowing societies to meet the goals of the Paris Agreement on Climate Action» (The Circularity Gap Report, Platform for Accelerating the Circular Economy (PACE)). 

Le finalità così individuate in seno all’UE vengono in concreto realizzate attraverso l’adozione della normativa secondaria dell’Unione, ossia direttive e regolamenti. Di particolare rilievo, a tal riguardo, sono la direttiva-quadro sulla progettazione ecocompatibile (direttiva 2009/125/CE che istituisce un quadro per l’elaborazione di specifiche per la progettazione ecocompatibile dei prodotti connessi all’energia), la direttiva-quadro sui rifiuti (direttiva 2008/98/CE relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive) e il regolamento REACH (regolamento n. 1907/2006 concernente la registrazione, la valutazione, l’autorizzazione e la restrizione delle sostanze chimiche). Questi strumenti mirano a promuovere la sostenibilità nell’UE attraverso la progettazione ecocompatibile dei prodotti, una gestione efficiente dei rifiuti e il controllo dei rischi derivanti dalle sostanze chimiche.

Come è noto, tanto i trattati internazionali in materia ambientale, quanto la normativa europea in materia di economia circolare costituiscono dei vincoli per le autorità italiane. L’art. 117, comma 1, della Costituzione italiana stabilisce, infatti, che «la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea e dagli obblighi internazionali». Tale disposizione implica che la legislazione statale e regionale debba conformarsi agli obblighi internazionali e dell’Unione europea in capo all’Italia. Secondo le note pronunce gemelle della Corte costituzionale, 348 e 349 del 2007, le norme internazionali ed europee fungono da «norme interposte», vale a dire norme che, nella gerarchia interna delle fonti del diritto, si collocano in una posizione intermedia tra la Costituzione e la legislazione ordinaria, integrando un parametro di costituzionalità per il controllo della legislazione nazionale (Cartabia). Ciò avviene solo nella misura in cui il trattato internazionale o la specifica normativa dell’Unione europea siano, a loro volta, pienamente compatibili con la Costituzione. Ne consegue che la Costituzione nel suo complesso costituisce un «limite» alla recezione di tali norme nell’ordinamento interno. La qualificazione di tali norme come norme interposte comporta, inoltre, che il giudice comune debba interpretare la legislazione interna in modo conforme alla pertinente norma internazionale o dell’Unione europea (Sorrenti. V., inoltre, Salerno; Lamarque, “Regolare le antinomie tra norme pattizie e norme di legge: il potere del giudice comune tra interpretazione conforme, criterio di specialità e criterio cronologico”, in Palmisano, p. 113 ss.). Qualora il conflitto tra le due norme non possa essere risolto in via interpretativa, il giudice comune deve sollevare una questione di legittimità costituzionale. 

La riconducibilità delle fonti derivate dell’Unione europea nell’alveo dell’art. 117, 1° comma, Cost., non prescinde tuttavia dal ricorso alla garanzia costituzionale più intensa dell’art. 11 Cost., dove esse trovano in ogni caso un loro sicuro fondamento (Corte cost., 24 ottobre 2005, n. 406; 4 luglio 2007, n. 284, par. 2). L’art. 11 Cost. apre la possibilità alle limitazioni della sovranità statale a favore di un’organizzazione intesa a promuovere la pace tra le Nazioni. Pertanto, la Corte costituzionale ne ha giustificato l’applicazione rispetto all’ONU (Corte cost., 22 ottobre 2014, n. 238, par. 4.1) e all’UE (Corte cost., 7 marzo 1964, n. 14, par. 6; 27 dicembre 1983, n. 183, par. 4). Tale qualificata garanzia costituzionale limita l’ingresso delle norme ivi contemplate al rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale italiano e dei diritti inalienabili della persona, enucleati nel nocciolo duro della Costituzione e definiti “controlimiti” dal giudice costituzionale (Corte cost., 12 giugno 1979, n. 48, par. 3; 19 marzo 2001, n. 73, par. 3.1). La garanzia più intensa prevista dall’art. 11 Cost si applica anche alle sentenze della CIG che, essendo l’organo giudiziario principale delle Nazioni Unite (art. 92, Carta ONU), vincola le autorità statali alle proprie determinazioni, costituendo una delle ipotesi di limitazione di sovranità – alle quali lo Stato italiano ha acconsentito ratificando la Carta dell’ONU e lo Statuto della CIG – volte ad assicurare pace e giustizia fra le Nazioni, ai sensi dell’art. 11 Cost (Corte cost., 22 ottobre 2014, n. 238, par. 4.1. Per un commento v. Forlati).

Chiarita la portata dei vincoli poc’anzi individuati in materia di tutela dell’ambiente, non resta che interrogarsi sulla ripartizione delle competenze nella loro concreta attuazione tra Stato e Regioni. A tal proposito, l’art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione attribuisce allo Stato la competenza esclusiva in materia di ambiente, mentre materie quali la tutela della salute, il governo del territorio, la caccia, la pesca, l’agricoltura, le foreste et al. rientrano nella competenza concorrente o residuale di Stato e Regioni (art. 117, comma 3, Cost.). Spetta, infine, alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato (art. 117, comma 4, Cost.). Tuttavia, lungi dall’essere un criterio dirimente, l’annosa questione concernente la definizione della nozione di «ambiente» ha generato una prassi assai variegata, tanto prima della riforma costituzione del titolo V della Costituzione intervenuta con la L. Cost. 18 ottobre 2001, n. 3, quanto a seguito della stessa (Cecchetti; Michetti). 

Non è questa la sede per una disamina esaustiva della ripartizione di competenze tra Stato e Regioni in materia ambientale. Ai fini della codesta analisi, basti qui menzionare che la qualificazione iniziale dell’ambiente come un valore diffuso, e dunque trasversale (Corte cost., 22 maggio 1987, n. 183), ha condotto all’affermazione di un orientamento giurisprudenziale della Corte costituzionale, tuttora operativo, in base al quale le Regioni sono dotate di poteri migliorativi nelle materie che incidono su quelle di competenza statale (Corte cost., 26 luglio 2002, n. 407; Cecchetti, “Legislazione statale e legislazione regionale per la tutela dell’ambiente: niente di nuovo dopo la riforma costituzionale del Titolo V?”, in Le Regioni, 2003, p. 318 ss.), pur sempre da esercitarsi nel rispetto del quadro normativo previsto dallo Stato e purché tali poteri vengano esercitati su materie di propria competenza, come ad esempio tutela della salute o caccia e pesca. Così nella sentenza n. 222 del 2003, la Corte costituzionale ha chiarito che in materia di detenzione e commercio di animali esotici, si esclude che discipline regionali interferenti con la tutela ambientale violino l’art. 117, comma 1, lett. s), Costituzione, laddove esse costituiscano “intervent[i] [che] non attenua[no], ma semmai rafforza[no] […] le cautele predisposte dalla normativa statale, così da non poterne pregiudicare gli obiettivi» (punto 3 del Considerato in diritto). Di talché, mentre la legge statale in materia di ambiente «funziona […] come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza», è fatta salva la possibilità per le stesse di «adottare norme di tutela ambientale più elevate nell’esercizio di competenze […] che vengano a contatto con quella dell’ambiente» (Corte cost., 7 marzo 2005, n. 108, par. 3.1; 23 maggio 2005, n. 214; 20 aprile 2006, n. 183; 10  marzo 2008, n. 62; 19 novembre 2008, n. 387; v. contra, Corte cost., 27 ottobre 2003, n. 331, par. 5.2). Essendo, comunque, strettamente legato al fine di disciplinare adeguatamente gli oggetti delle competenze regionali, «si tratta […] di un potere insito nelle stesse competenze attribuite alle Regioni» (Corte cost., n. 62/2008, cit.; 25 febbraio 2009, n. 61, par. 4, lett. b); 26 gennaio 2009, n. 30; 25 marzo 2013, n. 58).

Ed è nel solco di tale orientamento che la Corte costituzionale ha di recente emesso due sentenze con esiti opposti in relazione alle questioni di legittimità costituzionale di due leggi regionali che incidevano sulla disciplina dei rifiuti, regolata dal d.lgs 152/2006 e riservata allo Stato, nella misura in cui «va[da] ricondotta alla “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema” […]», pur essendo «materia naturalmente trasversale, idonea perciò a incidere sulle competenze regionali» (Corte cost., 3 dicembre 2019, n. 289, par. 2.3.1. In senso conforme, v. Corte cost., 26 novembre 2018, n. 215; 9 marzo 2012, n. 54; 5 novembre 2007, n. 380; 22 luglio 2004, n. 259; 8 settembre 2020, n. 227). Si tratta delle sentenze n. 86 del 2021 e n. 85 del 2022.

Anzitutto, nella sentenza n. 86 del 2021, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1, 4, 5 e 8 della legge della Regione autonoma Sardegna 21 febbraio 2020, n. 1 concernente la gestione della posidonia spiaggiata. In particolare, le norme impugnate consentivano lo spostamento dei relativi accumuli al fine di garantire la regolare fruizione delle spiagge durante la stagione estiva (art. 1, comma 1, l.reg. Sardegna n. 1/2020). Ebbene, la Corte – in aderenza a quanto suggerito dal ricorrente – ha ritenuto che lo spostamento, seppur temporaneo, degli accumuli di posidonia rientrava nelle attività di gestione dei rifiuti ai sensi del d.lgs 152/2006, dovendosi tale materiale organico includere nella categoria dei «rifiuti urbani» ai sensi dell’art. 183, comma 1, lett. b-ter), del d.lgs. n. 152/2006 e dunque confluire nella competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. s), Cost.. Di talché, «la norma regionale, nel consentire la “vagliatura” anche in un sito diverso da quello in cui i residui della posidonia sono depositati per effetto del moto ondoso del mare, implica[va] il loro previo spostamento e dunque il trasferimento presso il sito di destinazione, sì da essere assoggettata alla disciplina statale quanto alla gestione dei rifiuti. Sotto tale profilo, la norma regionale, disciplinando direttamente questo aspetto della gestione dei residui della posidonia spiaggiata, si sovrappone[va] alla disciplina statale, contrastando con essa» (Corte cost., 24 marzo 2021, n. 86, par. 13). La compatibilità della legge regionale con la pertinente legge statale è dunque un requisito ineludibile alla sopravvivenza costituzionale di una legge regionale che indice sulle materie di competenza statale esclusiva. 

Ciò non di meno, pur a fronte del giudizio di illegittimità costituzionale della Corte costituzionale, il Legislatore statale si è mostrato sensibile ai moniti provenienti dalle Regioni interessate. Sicché l’art. 39-quater del decreto-legge 2 marzo 2021, n. 41, convertito in legge 12 maggio 2021, n. 69, ha modificato l’elenco delle fattispecie escluse dall’ambito di applicazione della disciplina in materia della gestione dei rifiuti di cui all’art. 185, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 152/2006, includendovi – per l’appunto – la posidonia marittima, proprio al fine di favorire la circolarità dell’economia, ossia «laddove [venga] reimmessa nel medesimo ambiente marino o riutilizzata a fini agronomici o in sostituzione di materie prime all’interno di cicli produttivi, mediante processi o metodi che non danneggiano l’ambiente né mettono in pericolo la salute umana».

Ad esiti diversi è pervenuto il giudice delle leggi nella successiva sentenza n. 85 del 2022 concernente l’art. 19, comma 36, della legge di Bilancio della Regione Abruzzo 20 gennaio 2021, n. 1, che consentiva nei lidi e spiagge destinati alla balneazione la raccolta di tronchi e masse legnose per uso domestico e personale (per un commento v. D’Anza). Secondo la Corte, siffatta norma, «intervenendo nella prospettiva dell’economia circolare, in modo da favorire il riutilizzo del legname spiaggiato e di limitare la quantità finale di rifiuti da smaltire, [andava] perciò considerata non solo conforme alla disciplina statale, ma anche tale da realizzare una forma di maggiore tutela dell’ambiente, come tale consentita al legislatore regionale» (Corte cost., 23 febbraio 2022, n. 85, par. 4.2. Per un commento, v. Vivoli). Siffatta soluzione è principalmente fondata sul testo dell’art. 183, comma 1, lett. n) del codice dell’ambiente (d.lgs. 152/2006), in base al quale non sono considerate gestione dei rifiuti le operazioni preliminari – raccolta, selezione e deposito – di materiali naturali portati da eventi come mareggiate o piene, anche se mescolati a rifiuti, se svolte temporaneamente nello stesso luogo, non appartenendo di conseguenza alla competenza esclusiva dello Stato. Pertanto, la compatibilità della legge regionale con il quadro normativo statale di riferimento è assicurata dall’apposizione di vincoli specifici alla raccolta di legname, tra cui quello dell’uso domestico e della salvaguardia di determinate aree oggetto di particolare tutela (art. 19, comma 36, legge della Regione Abruzzo 20 gennaio 2021, n. 1). Vieppiù, la legge regionale genera anche degli effetti migliorativi attraverso le sue finalità «circolari». Circostanza questa che riporta l’attenzione sul vincolo del rispetto di pertinenti obblighi europei ed internazionali in capo alle Regioni ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost. 

In quest’ultimo caso, gli effetti migliorativi derivanti dagli obiettivi legati all’attuazione dell’economia circolare – impostazione questa in linea con la giurisprudenza passata della Corte in materia di riparto di competenze – hanno inciso sul ragionamento del giudice costituzionale, pur trattandosi di una legge regionale adottata nel rispetto del quadro normativo statale di riferimento.

Pare, dunque, potersi concludere che l’interpretazione costante del riparto di competenze tra Stato e Regioni in materia ambientale – pur essendo tanto criticata in letteratura (v. Michetti, cit.) – abbia ampliato anche le competenze regionali in materia di attuazione degli obblighi internazionali. Mentre l’impostazione letterale dell’art. 117, comma 5, Cost. mira a limitare il vincolo di attuazione alle materie di competenza regionale, la soluzione offerta dalla Corte costituzionale concede alle Regioni la possibilità di legiferare su materie di competenze statale, come l’ambiente, laddove ciò apporti dei miglioramenti di tutela, e dunque anche laddove tali leggi vengano adottate in attuazione degli obblighi europei, in specie di quello di favorire i modelli economici circolari, pur sempre a patto che tale processo sia svolto in compatibilità con le pertinenti leggi statali.

In tale prospettiva, il sistema così delineato appare orientato a valorizzare il ruolo attivo delle Regioni nell’attuazione degli obblighi europei e internazionali in materia di sostenibilità ambientale ed economia circolare, superando una lettura meramente formale del riparto di competenze. L’ampliamento degli spazi di intervento regionale, anche in ambiti riconducibili alla competenza esclusiva statale, si giustifica infatti alla luce dell’esigenza di assicurare livelli più elevati di tutela ambientale e, al contempo, una più efficace attuazione degli impegni assunti sul piano sovranazionale (Chiappetta), in linea con quanto poc’anzi evidenziato. Ciò risulta particolarmente evidente nel contesto dell’economia circolare, laddove la prossimità delle Regioni alle specificità territoriali e agli attori locali consente di dare concreta attuazione agli obiettivi europei e internazionali, come peraltro delineati anche dalla sentenza della CIG. 

In chiusura, il ruolo delle Regioni, vuoi diretto, vuoi come propulsore alle modifiche legislative statali, si pone al centro dell’attuazione dei modelli di sostenibilità ambientale nell’ambito nazionale, proprio per via di una maggiore sensibilità delle autonomie territoriali alle questioni che attengono alla tutela dell’ambiente del loro territorio, tanto in aderenza ad obblighi europei quanto a quelli internazionali, comprese le sentenze della CIG. Ne deriva così un assetto nel quale l’autonomia regionale, lungi dal porsi in contrasto con l’unità dell’ordinamento, si configura piuttosto come uno strumento funzionale al suo rafforzamento, contribuendo, in chiave cooperativa, all’adempimento degli obblighi internazionali e alla progressiva realizzazione di modelli dello sviluppo sostenibile.

* L’Autore riconosce il supporto finanziario derivante dal Progetto del PNRR MUR ECS_00000033_ECOSISTER

1. Introduzione

Il 10 febbraio 2026 il Parlamento europeo ha approvato una serie di modifiche al regolamento (UE) 2024/1348 relativo alla procedura di asilo, intervenendo su uno dei pilastri del (nuovo) Patto sulla migrazione e l’asilo. Il pacchetto normativo, composto da nove regolamenti e una direttiva (per un’analisi cfr. Spitaleri), adottato nel 2024 e destinato a trovare applicazione a partire dal 12 giugno 2026, vede così parzialmente anticipata la propria operatività, rendendo immediatamente applicabili alcune delle disposizioni più sensibili. Le modifiche introdotte prevedono, tra l’altro, l’istituzione di un elenco europeo comune dei paesi di origine sicuri e una ridefinizione del concetto di paese terzo sicuro, contenuti rispettivamente nel regolamento Ue 2026/464 che modifica il regolamento (UE) 2024/1348 per quanto riguarda l’istituzione di un elenco di paesi origine sicuri a livello dell’Unione e nel regolamento UE 2026/463 che modifica il regolamento (UE) 2024/1348 per quanto riguarda l’applicazione del concetto di “paese terzo sicuro”. Tali interventi si collocano nel nuovo quadro normativo destinato a sostituire la direttiva 2013/32/UE (c.d. direttiva procedure), la quale, nella sua formulazione originaria, attribuiva alle nozioni di “paese sicuro” una funzione residuale nell’architettura del sistema europeo comune di asilo (SECA).

Le nozioni di paese di origine sicuro e di paese terzo sicuro, ora pienamente integrate nel quadro del SECA, non costituiscono un’acquisizione recente del diritto dell’Unione europea. Il concetto di paese sicuro, inteso come meccanismo procedurale volto a indirizzare i richiedenti asilo verso altri Stati ritenuti titolari di una responsabilità primaria, operando anzitutto sul piano dell’ammissibilità della domanda e potendo comportare, ove ne ricorrano i presupposti, la mancata trattazione nel merito sulla base di una presunzione relativa di sicurezza (cfr. Goodwin-Gill), affonda le proprie radici nelle Risoluzioni di Londra adottate dal Consiglio dei Ministri nel 1992 e relative alle definizioni di domande manifestamente infondate, paesi di origine sicuri e paese terzo sicuro. Tali atti, seppur privi di natura vincolante, hanno posto le fondamenta per la successiva codificazione nella Direttiva 2005/85/CE e per la loro rifusione nella Direttiva 2013/32/UE.

2. Il concetto di “paese sicuro” come tecnica di governo nel Patto europeo sulla migrazione e l’asilo

Negli ultimi vent’anni, la progressiva contrazione dei canali di ingresso regolare nell’Unione europea, aggravata dall’assenza di una disciplina armonizzata dell’immigrazione economica, ha determinato un aumento significativo degli arrivi irregolari e delle domande di protezione internazionale, favorendo il ricorso generalizzato a presunzioni di sicurezza quali strumenti di gestione delle istanze (cfr. Favilli). In tale contesto, la nozione di paese sicuro è stata progressivamente trasformata in un meccanismo privilegiato di trattamento delle domande di protezione internazionale, incidendo sul loro esame in forza delle presunzioni previste dalla direttiva procedure, la cui concreta operatività, nel quadro pre-riforma, era tuttavia rimessa all’attuazione nazionale, attraverso l’adozione di criteri e liste da parte di ciascuno Stato membro. L’applicazione concreta di tali presunzioni sembra tuttavia evidenziare una sopravvalutazione delle capacità efficientistiche dello strumento: l’obiettivo dichiarato di ridurre tempi e carico amministrativo potrebbe essere perseguito mediante un investimento strutturale nella qualità delle procedure ordinarie, attraverso il rafforzamento dell’istruttoria e la garanzia di un’effettiva assistenza legale, con l’effetto congiunto di accrescere la solidità delle decisioni e ridurre il contenzioso (cfr. Favilli, Marin).

Nell’ambito del Patto del 2024, questa tendenza alla restrizione dell’accesso al diritto di asilo, all’accelerazione dell’esame delle domande e alla compressione della tutela giurisdizionale si consolida ulteriormente, con un’esplicita attenzione alla rapidità del rimpatrio. L’architettura complessiva del Patto accentua la dimensione di controllo degli ingressi alle frontiere e consolida l’estensione di procedure accelerate svolte in zone di frontiera o di transito, nelle quali il richiedente è fisicamente presente sul territorio e sottoposto a un regime procedurale speciale, in attesa di ammissione formale. In tali spazi si concentrano accertamento, esame della domanda e rimpatrio, potenzialmente accompagnati dal trattenimento, secondo una logica di gestione che modifica la fase applicativa dei diritti e delle garanzie rispetto al regime ordinario (cfr. Celoria, Rondine). In questa cornice, l’introduzione di un elenco europeo comune di paesi di origine sicuri e di una nuova definizione di paese terzo sicuro non rappresenta soltanto un intervento tecnico di armonizzazione, ma esprime una precisa opzione politico-giuridica: affidare alla presunzione una funzione sempre più centrale nel sistema d’asilo europeo.

3. L’anticipazione dell’entrata in vigore delle disposizioni in materia di paesi sicuri

Non stupisce, dunque, che, se il Patto del 2024 consacra il concetto di “paese sicuro” quale tecnica di governo delle domande di protezione internazionale, il regolamento (UE) 2026/464, ne rappresenti la fase di accelerazione e di consolidamento operativo. Difatti, viene previsto che le nuove disposizioni in materia di paese di origine sicuro e paese terzo sicuro siano applicabili fin dal momento della loro entrata in vigore, ossia dal giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, anziché il 12 giugno 2026, come izialmente previsto prima dell’emanazione degli emendamenti. Si delinea con chiarezza una precisa opzione politica, già anticipata nella lettera della Presidente della Commissione del dicembre 2024, volta a rispondere alle istanze di alcuni Stati membri, in particolare l’Italia, anche in ragione delle implicazioni che la nozione di Paese di Origine Sicuro (POS) produce sull’operatività dei centri in Albania. Il nesso tra la qualifica di POS e l’operatività dei centri albanesi risiede nella natura stessa delle procedure applicabili in territorio extra-UE. Il Protocollo Italia-Albania prevede infatti che nei centri di Gjader e Shengjin vengano espletate esclusivamente le procedure di frontiera (ex art. 28-bis d.lgs. 25/2008), le quali consentono un esame accelerato della domanda di protezione internazionale. Tale accelerazione è però strettamente vincolata alla provenienza del richiedente da un Paese designato come “sicuro”: in assenza di tale requisito, la domanda deve seguire la procedura ordinaria, incompatibile con il trattenimento nelle strutture albanesi secondo l’attuale quadro normativo e giurisprudenziale, così come delineato dalla Corte di giustizia nelle sentenze CV e Alace e Capelli. Ne consegue che il restringimento della nozione di POS, e l’impossibilità di applicare deroghe territoriali o soggettive per considerare “sicuro” un Paese che non lo è in tutte le sue parti, ha determinato lo svuotamento dei centri, rendendo necessario il trasferimento dei migranti verso il territorio nazionale per l’espletamento delle procedure ordinarie (cfr. Di Pascale).

L’innovazione più incisiva è l’istituzione di un elenco comune europeo di paesi di origine sicuri, che comprende espressamente Bangladesh, Colombia, Egitto, India, Kosovo, Marocco e Tunisia. A differenza della Direttiva 2013/32/UE, che prevedeva che l’elenco dei paesi di origine sicuro fosse elaborato dai singoli Stati membri, la nuova disposizione armonizza a livello europeo la classificazione. La scelta risulta particolarmente problematica sul terreno della trasparenza, alla luce dei principi di accountability già affermati sia in dottrina sia nella giurisprudenza sulla direttiva procedure del 2013. In Alace e Canpelli la Corte di giustizia ha infatti chiarito che il diritto a un ricorso effettivo ex art. 47 della Carta implica, quale limite alla discrezionalità statale nella designazione dei paesi sicuri, un livello minimo di conoscibilità delle fonti e delle informazioni su cui la presunzione di sicurezza si fonda, affinché il ricorrente e il giudice possano contestarla efficacemente (§87). In questa prospettiva, l’accesso alle fonti di informazione alla base della designazione costituisce una condizione essenziale per l’effettività del controllo giurisdizionale, poiché solo la disponibilità di tali elementi consente un esame pieno ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto rilevanti.

Il nuovo regolamento si colloca in apparente tensione con tali coordinate. Va tuttavia ricordato che la sentenza Alace e Campelli si pronuncia sulla direttiva 2013/32/UE, destinata a essere sostituita dal nuovo quadro normativo, il che impone una certa cautela nel trasporne automaticamente i principi al regolamento del 2024. Ciò nondimeno, come evidenziato anche da Favilli e Marin, i parametri elaborati dalla Corte in materia di trasparenza e accesso alle informazioni rilevano quali espressione del diritto a un ricorso effettivo ex art. 47 della Carta e, in quanto tali, continuano a costituire un criterio di valutazione significativo anche nel nuovo contesto normativo.

Alla luce di questi principi, la valutazione dei paesi da designare come sicuri, descritta nei consideranda 10–16 del preambolo, assume particolare rilievo. In essi si evidenzia che la valutazione alla base della designazione si fonda su elementi quali il basso tasso di riconoscimento della protezione internazionale (pari al 4–5%, secondo i dati Eurostat), la ratifica di strumenti internazionali in materia di diritti umani e la forma di governo. Tuttavia, non viene fornita alcuna indicazione circa la metodologia adottata, le fonti effettivamente utilizzate o i dati sottostanti, essendo il ragionamento limitato a sintetiche descrizioni per ciascun paese, basate su precedenti designazioni nazionali, statistiche Eurostat, riferimenti al quadro normativo interno e generiche affermazioni sull’assenza di tortura o di pena di morte. Come già messo in luce da Goodwin‑Gill, la legittimità stessa di ogni lista di paesi sicuri dipende dalla disponibilità di informazioni verificate, pubbliche e controllabili, raccolte secondo standard rigorosi e in un’ottica di «openness in assessment» e«transparency in gathering the facts». La carenza di trasparenza che connota la designazione, cui si aggiunge l’assenza di un meccanismo strutturato di aggiornamento periodico dell’elenco, non sorprende se letta alla luce dell’esperienza italiana, che conferma la concretezza del problema: le fonti poste a fondamento della designazione nazionale sono state rese pubbliche soltanto nell’aprile del 2025, benché la lista fosse operativa sin dal 2018. In mancanza di un analogo livello di conoscibilità a livello dell’Unione, vi è il rischio che la presunzione di sicurezza si traduca in uno strumento prevalentemente gestionale, difficilmente sottoponibile a effettivo sindacato giurisdizionale e, pertanto, potenzialmente incompatibile con il diritto a un ricorso effettivo garantito dall’art. 47 della Carta.

L’emendamento interviene anche sull’art. 62 del regolamento (UE) 2024/1348 introducendo un paragrafo 1-ter, ai sensi del quale anche un paese terzo cui sia stato concesso lo status di paese candidato all’adesione all’Unione è designato paese di origine sicuro a livello dell’Unione.

Tale designazione opera salvo che ricorra una o più delle seguenti circostanze: (a) sussista una minaccia grave alla vita o alla persona di un civile derivante da violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale nel paese terzo in questione; (b) siano state adottate misure restrittive ai sensi della parte quinta, titolo IV, TFUE, in considerazione di azioni di tale paese terzo che incidono sui diritti e sulle libertà fondamentali rilevanti ai fini dei criteri di designazione enunciati all’art. 61 del regolamento; (c) la percentuale di decisioni di riconoscimento della protezione internazionale adottate dall’autorità accertante con riferimento ai richiedenti provenienti da quel medesimo paese risulti, sulla base degli ultimi dati medi annuali Eurostat disponibili a livello dell’Unione, superiore al 20% del totale delle decisioni emesse nei loro confronti.

La Commissione fonda tale automatismo sul richiamo ai criteri di Copenaghen, definiti dal Consiglio europeo nel 1993. Secondo questa impostazione, la concessione dello status di paese candidato, deliberata all’unanimità dal Consiglio dell’Ue su parere della Commissione, presuppone che lo Stato interessato abbia compiuto progressi significativi verso la stabilità delle istituzioni, tali da garantire democrazia, Stato di diritto, rispetto dei diritti umani e tutela delle minoranze. Tuttavia, l’automatica designazione dei paesi candidati come paesi di origine sicuri implica, sia pure in via indiretta, un’equiparazione tra uno status politico-istituzionale, per sua natura graduale, e una presunzione giuridica generalizzata di sicurezza, che appare problematica. Il conferimento dello status di candidato attesta un avanzamento nel rispetto di criteri politico-economici, ma non implica un pieno e definitivo adeguamento agli standard richiesti per l’adesione.

Sul piano della tecnica normativa, la scelta appare altresì ambivalente: mentre per i paesi non candidati la designazione avviene tramite inserimento in un allegato al regolamento (allegato II), per i candidati si introduce una categoria autonoma con presunzione automatica, rimettendo l’operatività concreta alla verifica delle condizioni ostative. Tale soluzione accentua l’intreccio tra sistema comune di asilo e politica di allargamento, rafforzando una logica presuntiva fondata su criteri politico-istituzionali. Nel complesso, l’automatica qualificazione dei paesi candidati come paesi di origine sicuri segna un ulteriore passo verso meccanismi di presunzione generalizzata. Essa si affianca, sul piano sistemico, alla progressiva centralizzazione a livello dell’Unione derivante dall’introduzione dell’elenco europeo comune. L’esperienza recente dimostra, peraltro, che neppure l’appartenenza all’Unione, e dunque la soggezione formale a un sistema avanzato di tutela dei diritti fondamentali, è di per sé sufficiente ad assicurare la piena compatibilità con le garanzie sottese al diritto di asilo. Si veda il caso della cittadina ungherese (etnia rom, transgender), cui il Tribunale di Bologna, con decreto del 10 ottobre 2025, ha concesso lo status di rifugiata, revocando la presunzione di sicurezza ex Protocollo n. 24 TFEU per violazioni sistemiche in Ungheria (art. 7.1 TEU) (per un’analisi v. Scissa). Se la sicurezza non costituisce una qualità ontologica e immutabile neppure per ordinamenti pienamente integrati nello spazio giuridico europeo, a fortiori appare problematico fondare una presunzione automatica su un criterio eminentemente politico quale lo status di paese candidato, senza un costante e rigoroso vaglio sostanziale delle condizioni effettive di tutela.

4. Le modifiche alla nozione di paese terzo sicuro

Per quanto concerne la nozione di paese terzo sicuro, nel quadro delineato dalla direttiva procedure del 2013, tale qualificazione rappresentava una facoltà riconosciuta agli Stati membri, ma subordinata a rigorosi presupposti sostanziali. Essa richiedeva l’assenza di rischi sistemici per la vita o la libertà per i motivi indicati dalla Convenzione di Ginevra del 1951, né rischi di grave danno ai sensi della protezione sussidiaria UE, nonché il rispetto del non-refoulement e del divieto di tortura e trattamenti inumani (art. 3 CEDU). Indispensabile era altresì la garanzia concreta di accesso effettivo allo status di rifugiato e a una protezione conforme alla Convenzione di Ginevra. La direttiva imponeva un quadro nazionale strutturato per l’operatività del concetto: (i) un collegamento sostanziale tra richiedente e paese terzo, tale da renderne ragionevole l’accesso; (ii) una metodologia trasparente e verificabile per criteri di designazione e applicazione del concetto; (iii) garanzie procedurali individuali per contestare sia la sicurezza specifica sia il collegamento. L’eventuale inammissibilità della domanda, effetto tipico, era dichiarabile solo entro un sistema che assicurasse ubcn controllo giudiziale individuale effettivo. L’esame nel merito poteva essere omesso solo se il trasferimento fosse praticabile: in caso di rifiuto di ingresso/riammissione, lo Stato membro doveva procedere a esame sostanziale. Questo principio è stato ribadito dalla Corte di giustizia, nel caso NF, NG, NM, in una controversia relativa alla prassi greca, che aveva dichiarato inammissibili migliaia di domande sul presupposto della sicurezza della Turchia, benché quest’ultima avesse nel frattempo sospeso la riammissione dei richiedenti asilo interessati (per un’analisi v. Peers).  

Il Regolamento Ue 2024/1348 modifica significativamente l’impianto concettuale della disciplina, subordinando l’operatività del concetto di paese terzo sicuro alla nozione di protezione effettiva (art. 57), che sostituisce il precedente riferimento alla possibilità di richiedere e ottenere lo status di rifugiato ai sensi della Convenzione di Ginevra. Un paese terzo è considerato in grado di garantire protezione effettiva non soltanto quando abbia ratificato e rispetti la Convenzione di Ginevra, pur nei limiti di eventuali riserve o restrizioni, ma anche quando, pur non essendone parte o applicando limitazioni geografiche, consenta comunque la permanenza sul territorio, assicuri mezzi di sussistenza, accesso all’assistenza sanitaria e all’istruzione, e mantenga tale protezione fino all’individuazione di una soluzione durevole (art 57). La conseguenza è rilevante: anche Stati non parti della Convenzione possono essere qualificati come idonei a offrire protezione effettiva, purché soddisfino queste condizioni minime. Si delinea così un’involuzione interpretativa dalla rigorosa adesione formale alla Convenzione di Ginevra verso una concezione più operativa e concreta della protezione internazionale, focalizzata sull’esistenza effettiva di garanzie minime di sicurezza nel paese di origine o terzo. Con gli emendamenti del febbraio 2026, la nozione di paese terzo sicuro è oggetto di un’ulteriore modifica di carattere sostanziale che, a differenza di quanto avvenuto per altre parti del regolamento sull’introduzione della lista dell’Ue di paesi di origini sicuri, rispetto alle quali l’analisi si è concentrata sull’assetto risultante dal testo finale, impone, in questo caso, di soffermarsi distintamente sulle posizioni assunte da Commissione, Consiglio e Parlamento. Ciò in considerazione del significativo mutamento intervenuto nella stessa configurazione del paese terzo sicuro, il cui perimetro applicativo è stato progressivamente ampliato nel corso del procedimento legislativo. La ricostruzione delle diverse proposte consente, pertanto, di apprezzare la portata sistemica delle modifiche adottate e le relative implicazioni sul piano delle garanzie.

4.1. L’ampliamento della nozione di paese terzo sicuro nel processo legislativo del 2025–2026

La proposta della Commissione europea del maggio 2025, pienamente recepita dal Parlamento UE, ha introdotto una modifica strutturale al requisito del collegamento tra richiedente e paese terzo. Il collegamento non rappresenta più l’unico fondamento per l’applicazione del principio. Il concetto può operare anche in caso di mero transito nel paese terzo sicuro oppure in presenza di accordi o intese, sul modello del Memorandum UK-Rwanda, che prevedano l’esame delle domande di protezione nel paese terzo, anche in assenza di qualsiasi legame o transito effettivo (cfr. Hughes). Questa ipotesi non si applica ai minori non accompagnati, per i quali resta centrale la valutazione del superiore interesse. La proposta incide in modo significativo anche sul regime dei ricorsi, eliminando l’effetto sospensivo automatico nei casi di applicazione del concetto di paese terzo sicuro, salvo che per i minori non accompagnati sottoposti alla procedura di frontiera. Resta possibile richiedere al giudice la concessione della sospensione, ma essa non opera più automaticamente. Non vengono invece modificati i criteri sostanziali di sicurezza, né i termini procedurali o le garanzie già previste per i minori non accompagnati, né l’obbligo di esame nel merito in caso di rifiuto di ammissione da parte del paese terzo.

La posizione del Consiglio recepisce in larga misura l’impostazione della Commissione, precisando che il transito rilevante deve avvenire verso l’Unione e prevedendo la possibilità che sia l’Unione stessa, e non soltanto gli Stati membri, a negoziare accordi e/o intese con paesi terzi anche privi di qualsiasi collegamento con i richiedenti. Gli accordi conclusi dall’Unione, in caso di incompatibilità, prevalgono su quelli nazionali. Il Consiglio propone inoltre l’eliminazione dell’effetto sospensivo automatico anche per i ricorsi presentati da soggetti già titolari di protezione internazionale in un altro Stato membro, questione che incrocia direttamente la giurisprudenza della Corte di giustizia sulle condizioni di accoglienza incompatibili con la Carta dei diritti fondamentali.

La posizione del Parlamento è sostanzialmente analoga, pur con alcune differenze. Anch’esso ammette la possibilità di accordi e/o intese negoziati a livello dell’Unione e sostiene l’eliminazione generalizzata dell’effetto sospensivo automatico nei ricorsi fondati sul concetto di paese terzo sicuro. Introduce tuttavia la possibilità di applicare la clausola “Rwanda” ai minori non accompagnati qualora sussistano ragionevoli motivi per ritenerli una minaccia alla sicurezza o all’ordine pubblico, pur mantenendo formalmente il riferimento al superiore interesse del minore.

Con le modifiche introdotte, il legislatore europeo sembra consolidare ulteriormente il ricorso a forme di cooperazione con Paesi terzi finalizzate al controllo dei flussi migratori, anche attraverso strumenti informali e schemi riconducibili al modello UK-Rwanda. Le nuove disposizioni si inseriscono infatti nel solco di una più ampia evoluzione della dimensione esterna della politica migratoria dell’Unione, caratterizzata dal crescente ricorso a meccanismi di delega del controllo dei flussi e delle responsabilità connesse alla gestione delle domande di protezione internazionale. Tale evoluzione si realizza sempre più spesso attraverso strumenti di cooperazione che non rispettano i requisiti procedurali previsti dall’art. 218 TFUE (sul punto cfr. Spagnolo).

Le recenti modifiche si inseriscono in questa traiettoria, legittimando in modo sempre più esplicito il ricorso a strumenti informali per disciplinare trasferimenti verso Paesi terzi anche in assenza di un legame significativo tra il richiedente e lo Stato di destinazione o di un previo transito nel territorio di quest’ultimo. Sembra consolidarsi così un modello di cooperazione fondato su veri e propri «non-accordi» (cfr. Favilli), che, pur producendo effetti sostanziali incisivi sulle posizioni individuali, si sottraggono alle garanzie procedurali, al controllo democratico e al sindacato giurisdizionale propri degli accordi internazionali in senso stretto. L’assenza di un human rights assessment indipendente, frequentemente riscontrabile in questo tipo di intese, unitamente alla loro natura flessibile o non vincolante, rischia di determinare un significativo indebolimento delle garanzie sostanziali, ampliando il margine discrezionale degli Stati membri nella conclusione di intese con Paesi che potrebbero non assicurare standard adeguati di tutela.

In tale contesto assume particolare rilievo il passaggio dalla precedente esigenza di garantire nel Paese terzo la possibilità effettiva di richiedere lo status di rifugiato alla più indeterminata nozione di “protezione effettiva”. Questo mutamento, che incide non solo sulla formulazione ma anche sul contenuto della disciplina, appare coerente con una strategia di gestione esterna dei flussi, ma riduce il livello di determinatezza e verificabilità degli standard richiesti, con potenziali ricadute sulla compatibilità complessiva del meccanismo con i principi cardine del sistema europeo comune di asilo, segnatamente il diritto a un ricorso effettivo, il rispetto del principio di non-refoulement e l’esigenza di una tutela effettiva e individuale.

5. Conclusioni

Le modifiche del 2026 segnano un passaggio ulteriore nella trasformazione delle nozioni di paese di origine sicuro e paese terzo sicuro da strumenti procedurali a dispositivi strutturali di governo delle domande di protezione internazionale. L’istituzione di un elenco comune europeo di paesi d’origine sicuri, l’automatica qualificazione dei paesi candidati e l’attenuazione del requisito del collegamento, unitamente all’eliminazione generalizzata dell’effetto sospensivo automatico, consolidano una logica presuntiva che riduce lo spazio dell’esame individuale.

Parallelamente, la ridefinizione del concetto di protezione effettiva e l’apertura a intese, non solo ad accordi formali, con Paesi terzi privi di legame significativo con il richiedente inseriscono la disciplina del paese terzo sicuro in una più ampia traiettoria di esternalizzazione, nella quale la cooperazione con Stati terzi tende a prevalere sulla verifica rigorosa delle garanzie sostanziali. Il rischio è che la presunzione di sicurezza, combinata con una ridotta trasparenza sulle fonti e con un indebolimento delle garanzie processuali, si traduca in una compressione del diritto a un ricorso effettivo ex art. 47 della Carta.

Se l’obiettivo dichiarato è quello di accelerare le procedure e contenere i flussi, l’esperienza applicativa mostra come, al contrario, la designazione di paesi sicuri, genera spesso nuovo contenzioso, sia sulle decisioni individuali sia sulla legittimità delle designazioni stesse, come attestato dall’esperienza di Stati che ne fanno uso da tempo e, da ultimo, dall’esprienza italiana culminata nelle sentenze CGUE Alace e Canpelli.

In questa prospettiva, l’emendamento del 2026 si configura meno come un intervento meramente tecnico e più come l’espressione di una precisa opzione politico-giuridica: il passaggio da un sistema incentrato sulla protezione individuale, che dovrebbe costituire il fulcro del diritto d’asilo, a un modello prioritariamente orientato alla gestione dei flussi e al controllo delle frontiere della cd. Fortezza Europa, nel quale la categoria del paese sicuro tende ad assumere una funzione ordinante dell’intero impianto procedurale.

Michele Cannella (Università di Palermo)

1. Introduzione

Tra il 3 e il 12 marzo 2026, sette Stati (Fiji, Islanda, Namibia, Paesi Bassi, Paraguay, Stati Uniti e Ungheria) hanno depositato (si veda qui) le rispettive dichiarazioni di intervento nel procedimento relativo all’Applicazione della Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio nella Striscia di Gaza (Sudafrica c. Israele), pendente dinanzi alla Corte internazionale di giustizia (d’ora in avanti, la «Corte»). Tali atti si inseriscono in un complesso di interventi già straordinariamente ampio; nel corso del biennio 2024-2026 Belgio, Brasile, Cile, Colombia, Irlanda, Messico, Spagna, e altri Stati avevano già esercitato il diritto di intervento previsto dall’articolo 63 dello Statuto della Corte per un totale oggi di 20 Stati intervenienti. Si tratta di un istituto storicamente poco frequentato nella giurisprudenza internazionale che, però, a partire dai recenti casi Gambia c. Myanmar e Ucraina c. Federazione Russa, ha conosciuto una massiccia utilizzazione. 

Vi è da chiedersi, dinanzi alla scelta inedita di partecipare al contenzioso, se questo comportamento non consista in un abuso dello strumento previsto dall’art. 63 dello Statuto per fini di mera «assistenza» in favore di un Paese alleato o possa, invece, costituire un’opportunità per consolidare, oltre i limiti previsti dall’art. 59 dello Statuto della Corte e dall’art. 94 della Carta delle Nazioni Unite, taluni effetti della futura pronuncia, come si vedrà nel prosieguo. Si tratta di una questione di non poca importanza se si considera che le questioni trattate all’interno delle memorie rivelano orientamenti strutturalmente divergenti in ordine ad elementi che costituiscono il nucleo fondamentale non solo della Convenzione contro il genocidio, ma anche delle corrispondenti norme del diritto consuetudinario che lì si trovano riflesse: i confini che le regole in materia di prevenzione e repressione del crimine di genocidio condividono con il Diritto internazionale umanitario (DIU), la soglia probatoria richiesta per l’accertamento del dolus specialis, l’ampiezza delle condotte materiali sanzionabili ai sensi dell’articolo II della Convenzione, e infine la portata autonoma dell’obbligo di prevenzione sancito dall’articolo I della medesima. 

In questa sede si tenterà, pertanto, di sintetizzare e commentare tali orientamenti, nel tentativo di prefigurare i possibili percorsi ermeneutici che la Corte potrà intraprendere nella decisione di merito.

2. L’insolito e innovativo utilizzo dell’intervento dinanzi alla Corte Internazionale di Giustizia 

L’ampio ricorso all’intervento ex art. 63 dello Statuto nel caso Sudafrica c. Israele riflette una trasformazione strutturale del processo internazionale dinanzi alla Corte cui pare opportuno concentrare brevemente l’attenzione prima di procedere all’analisi delle diverse argomentazioni del caso di specie. L’istituto dell’intervento, originariamente concepito per garantire l’uniformità interpretativa dei trattati, può essere oggi considerato come il principale strumento di cui gli Stati dispongono per partecipare attivamente alla, o meglio condizionare la, sussunzione del caso concreto nella fattispecie astratta disciplinata dal trattato. Si assiste, in altri termini, a un superamento della dimensione puramente bilaterale della controversia in favore di una partecipazione che è stata definita «comunitaria» (Huremagić, 2026).

Questo inedito interventismo è favorito da diversi fattori. In modo determinante incide naturalmente l’oggetto della controversia, consistente nell’interpretazione della quasi totalità delle disposizioni contenute nella Convenzione che, com’è noto, sono poste a tutela del diritto all’esistenza stessa di un popolo. La duplice natura, pattizia e consuetudinaria, del divieto di genocidio, capace quindi di trascendere il suo carattere originariamente convenzionale ed estendersi anche agli Stati non parte del trattato, sembrerebbe aver condizionato anche gli Stati terzi a partecipare in virtù di un interesse, al contempo generale ed individuale, rispetto alla corretta risoluzione del caso concreto. La decisione della Corte, infatti, costituirebbe un accertamento autorevole di una norma inderogabile e con effetti erga omnes che, in quanto tale, contribuirebbe in modo determinante alla specificazione dei contenuti del divieto.  

In secondo luogo, è decisiva la qualità delle parti dei diversi procedimenti attualmente caratterizzati da un forte interventismo, essendo essi – si pensi alla Russia o ad Israele – tra i protagonisti delle più gravi violazioni del diritto internazionale dell’ultimo decennio. Ulteriormente si deve considerare, in una prospettiva puramente tecnico-processuale, che l’art. 63 si configura come un «mezzo a basso costo» (low-cost means) per gli Stati che intendono far valere interessi collettivi (Huremagić, p. 7). A differenza dell’intervento previsto dall’art. 62, che impone allo Stato di dimostrare un interesse di natura giuridica specifico e differenziato, l’art. 63 riconosce un vero e proprio diritto d’intervento a ogni Stato parte della convenzione oggetto di esame. 

L’insieme di questi elementi ha favorito l’attuale «esplosione» di dichiarazioni di intervento, spostando il baricentro del dibattito dalla risoluzione di una controversia tra due parti alla definizione politico-giuridica del contenuto di norme fondamentali. Questo «attivismo», tra l’altro, potrebbe sollevare diversi e significativi problemi circa la gestione del processo. L’intervento di massa comporta secondo alcuni una «vulnerabilità procedurale» (procedural vulnerability), mettendo a rischio la parità delle armi e la speditezza del giudizio (Guerra, 2025). Il rischio principale è che l’intervento, pur dovendo restare confinato alla mera interpretazione delle clausole pattizie (construction), ambisca all’accertamento dei fatti. È proprio su questo punto che si innesta, ad esempio, la critica dell’Ungheria, la quale paventa il rischio di una «politicizzazione» della Corte: il timore, cioè, che il processo diventi un’arena di scontro politico in cui l’interpretazione del diritto viene utilizzata come uno strumento di pressione esterna (Intervento Ungheria, par. 18).

Nonostante queste criticità, la partecipazione di così tanti Stati testimonia una chiara volontà politica di contrastare gravi violazioni di norme di jus cogens. In una simile prospettiva, l’alto numero di interventi non sembra rappresentare soltanto un pericolo ma il segno di un «ampio accordo tra gli Stati circa il ruolo che la Corte può, e deve, giocare nella prevenzione e nella protezione dei valori fondamentali» (Forlati, 2024). 

3. Il fronte espansivo: ermeneutica contestuale e qualificazione applicativa del dolus specialis

Il primo orientamento aggrega Stati che, pur con approcci metodologicamente distinti, convergono verso un’interpretazione teleologicamente orientata della Convenzione del 1948, volta a ricalibrare le soglie probatorie richieste per l’accertamento del crimine di genocidio. All’interno di questo gruppo le argomentazioni sono tra loro diverse e distinguibili in due declinazioni: una prevalentemente dogmatica-generalista, il cui obiettivo è quello di proporre una diversa interpretazione della Convenzione, e una altamente specifica-contestuale, concentrata maggiormente ad estendere l’applicabilità del divieto di genocidio al caso concreto del conflitto a Gaza. Tra le due declinazioni vi è talora sovrapposizione, tant’è che le argomentazioni avanzate dal medesimo Stato, come si vedrà, possono essere ricondotte sia alla prima che alla seconda.

Il fulcro dell’argomentazione dogmatico-generalista risiede nella contestazione del criterio della «only reasonable inference», consolidato dalla Corte nelle sentenze rese nei casi Bosnia c. Serbia (2007) e Croazia c. Serbia(2015). Secondo tale standard, com’è noto, in assenza di prove dirette il dolus specialis può essere dedotto da un «pattern of conduct» solo se l’intento distruttivo costituisce l’unica inferenza ragionevole ricavabile dai fatti. 

In questo quadro, secondo un argomento ‘di sistema’ avanzato da Belize, Brasile e Irlanda (Intervento Belize, par. 58; Intervento Brasile, par. 47 ss.; Intervento Irlanda, par. 40), il dolo specifico non dovrebbe necessariamente costituire l’intento esclusivo dell’azione statale. A favore di questa tesi viene richiamata la giurisprudenza dei principali Tribunali penali internazionali in cui si distingue chiaramente tra l’intento (la volontà di distruggere il gruppo) e il movente (le ragioni militari o politiche). In sostanza, l’esistenza di un conflitto in corso e la presenza di un apparente necessità militare, come la sconfitta di un attore non statale, non precluderebbe, in principio, la coesistenza di un autonomo intento genocidario. Emerge, dunque, la tesi dell’irrilevanza del rispetto formale del DIU come scriminante della fattispecie genocidaria. In particolare, il Belize e la Namibia sostengono che un’azione può essere contemporaneamente conforme al DIU e violare la Convenzione sul Genocidio. Il Belize, in particolare, sottolinea che persino attacchi diretti contro obiettivi militari possono configurare uccisioni «intenzionali» ai fini del genocidio qualora lo Stato accetti consapevolmente la morte di civili come parte di un calcolo di distruzione del gruppo (Intervento Belize, par. 59). Ne consegue, dunque, una richiesta di maggior flessibilità nell’applicazione del test inferenziale. Irlanda e Brasile, dal canto loro, argomentano che la deduzione del genocidio quale «unica inferenza ragionevole» non implichi che la condotta debba puntare a un solo scopo, ma semplicemente che la prova dell’intento distruttivo debba emergere «oltre ogni ragionevole dubbio», pur in presenza di altre logiche scaturenti dal conflitto (Intervento Brasile, par. 47 ss.; Intervento Irlanda, par. 40). In modo simile, ancora il Belize e la Namibia sostengono che la Corte debba seguire un «criterio di ragionevolezza» nel ricercare l’intento genocidario, giacché la conseguenza di una eccessiva rigidità sarebbe quella di trasformare la prova del genocidio in una ‘probatio diabolica‘, svuotando di significato la funzione protettiva della Convenzione (Intervento Belize, par. 60-63; Intervento Namibia, par. 49).

A tale richiesta di flessibilità nei confronti dei giudici si salda la necessità, secondo altri Stati, di una valutazione ‘olistica’ delle prove. Così Cuba, la Namibia e la Spagna nei loro interventi chiedono alla Corte di non affrontare lo scrutinio del materiale probatorio attraverso un’analisi frammentata o ‘a compartimenti stagni’ dei singoli eventi, privilegiando piuttosto un esame cumulativo che consideri la scala delle atrocità, la sistematicità degli attacchi e la natura prolungata delle condotte discriminatorie (Intervento Namibia, par. 49; Intervento Cuba, par. 63, 101; Intervento Spagna, par. 26). L’Irlanda spinge questa logica fino a proporre la configurabilità del dolo genocidario basato sulle «conseguenze prevedibili»: se uno Stato persiste in azioni (o omissioni) la cui conseguenza naturale e probabile è la distruzione del gruppo, l’intento genocidario può essere inferito dalla sua condotta «spericolata» (recklessness) (Intervento Irlanda, par. 25, 28, 30). A completamento di queste argomentazioni vi è l’idea – condivisa da Belize, Irlanda e Paesi Bassi – secondo cui l’intento genocidario possa emergere con particolare chiarezza qualora le condotte in esame siano caratterizzate dall’aver colpito in modo sproporzionato bambini e donne, categorie essenziali per la rigenerazione biologica del gruppo o abbiano causato lo spostamento forzato della popolazione (Intervento Irlanda, par. 43; Intervento Belize, par. 71; Intervento Paesi Bassi, par. 26-35). In questo quadro, il blocco degli aiuti umanitari e la privazione sistematica di cibo, qualificate come causa della c.d. «morte lenta» (slow death) da Colombia e Brasile, cessano di essere semplici violazioni del DIU per divenire indicatori primari della mens reagenocidaria (Intervento Brasile, par. 79; Intervento Colombia, par. 101).

3.1 L’approccio specifico-contestuale tra dichiarazioni dei leader e occupazione militare 

Come già anticipato, tra i fautori di un’interpretazione estensiva della Convenzione vi sono anche Stati il cui intervento non si limita a proporre una mera interpretazione generale delle sue norme. Questo secondo gruppo – fra cui rientrano, come pure si è detto, anche Stati che si iscrivono nel primo – si focalizza specificamente sulla condotta dello Stato di Israele a Gaza, argomentando in favore della sussistenza di un dolo specifico di distruggere il popolo palestinese. Stati come il Brasile, la Colombia e la Turchia sostengono che il linguaggio deumanizzante utilizzato dai vertici del governo e dell’esercito israeliano supera la necessità di ricorrere a complesse inferenze contestuali. Il Brasile, in particolare, evidenzia come i riferimenti biblici ad «Amalek» (antico popolo descritto nella Bibbia come nemico di Israele che viveva nell’attuale Palestina) e l’uso di espressioni quali «animali umani» non siano semplici artifici retorici, ma manifestazioni di una volontà statale preordinata alla distruzione del gruppo (Intervento Brasile, par. 18). Questa posizione trova un importante completamento nell’intervento della Namibia, la quale osserva che quando tali dichiarazioni provengono da alti funzionari e non sono seguite da sanzioni o smentite da parte delle istituzioni cui tali vertici appartengono, esse diventano imputabili allo Stato e svelano l’intento che anima le operazioni militari sul campo (Intervento Namibia, par. 67).

Simili condotte, a stare ad altri Stati, devono poi essere contestualizzate con riferimento al regime giuridico della responsabilità in contesti di occupazione. Specialmente la Palestina, intervenuta cumulativamente ai sensi dell’art. 62 e dell’art. 63 dello Statuto, introduce una nuova argomentazione capace di aggravare ulteriormente la posizione dello Stato di Israele: lo status di potenza occupante comporterebbe un «dovere di vigilanza» (duty of vigilance) rafforzato nella prevenzione del genocidio (Intervento Palestina, par. 35). Secondo questa tesi, la posizione di controllo effettivo sul territorio invertirebbe parzialmente l’onere della prova: spetterebbe cioè all’occupante dimostrare che le lesioni inflitte alla popolazione civile non siano derivate dal fallimento dei propri obblighi di protezione. Si tratta di una lettura che mira a neutralizzare le giustificazioni basate sulla necessità militare. Similmente, in merito alla possibilità che un occupante possa invocare il diritto alla legittima difesa contro il territorio che esso stesso controlla, il Brasile afferma che Israele non può giustificare la propria condotta militare ai sensi dell’art. 51 della Carta (Intervento Brasile, par. 94).

Infine, interventi come quelli di Belize, Bolivia e Libia (Intervento Libia, p. 5) spingono la portata dell’intervento fino alla qualificazione definitiva della condotta di Israele come manifestamente genocidaria. La Bolivia conclude esplicitamente che, alla luce della distruzione di infrastrutture vitali e del numero di vittime, un genocidio sia già in atto (Intervento Bolivia, par. 20). Il Belize integra detta accusa specificando che l’accettazione consapevole delle conseguenze letali di un assedio prolungato costituisca, di per sé, prova dell’intento di distruggere il gruppo (Intervento Belize, par. 30).

È in questa sovrapposizione tra l’interpretazione della Convenzione e la valutazione del fatto specifico che sembra realizzarsi un abuso dell’intervento ex art. 63, risolvendosi in un sindacato sul merito della controversia.

4. Il fronte restrittivo: la difesa dello standard probatorio e i limiti del genocidio come categoria giuridica

Veniamo al secondo orientamento che si colloca, come pure si è anticipato, in netto contrasto con le posizioni dei fautori di un’interpretazione espansiva della Convenzione. A comporre questo gruppo vi sono Stati quali le Isole Fiji, il Paraguay, gli Stati Uniti e l’Ungheria, i quali sono accomunati dalla volontà di «preservare l’integrità della Convenzione», impedendo che la categoria del genocidio possa essere confusa o sussunta in altre fattispecie di illecito internazionale (Intervento Ungheria, par. 17; Intervento USA, par. 20). L’obiettivo, condiviso da questo fronte, è quello di evitare di compromettere l’unicità del divieto di genocidio attraverso una «diluizione» dei suoi caratteri fondamentali.

L’argomentazione principale di questa parte di Stati terzi si caratterizza per essere una strenua difesa del noto e già citato standard probatorio della «only reasonable inference». Gli Stati Uniti, l’Ungheria e il Paraguay insistono affinché il test per dedurre l’intento genocidario da un modello di condotta statale rimanga estremamente severo: il genocidio deve costituire l’unica conclusione ragionevole deducibile dai fatti accertati (Intervento USA, par. 21-22; Intervento Ungheria, par. 23; Intervento Paraguay, par. 33). Qualora la condotta di uno Stato possa essere spiegata con altri motivi, quali la necessità militare o di garanzia della sicurezza pubblica, la soglia per l’accertamento del genocidio non può essere raggiunta. Abbassare questo standard, permettendo la coesistenza di più intenti (militari e genocidari), significherebbe, per questi Stati, ridurre di fatto la soglia di prova del crimine dei crimini al pari del dolo tipico di altre violazioni del diritto internazionale. In quest’ottica, viene rigettata la possibilità che il dolo specifico possa basarsi sulla mera consapevolezza delle «conseguenze prevedibili». Gli Stati Uniti in merito sostengono che i lavori preparatori della Convenzione confermano come il termine «intento» indichi una volontà e uno scopo precisi: il fatto che uno Stato «sapesse o dovesse sapere» che le proprie azioni avrebbero causato la distruzione del gruppo non è sufficiente per configurare la mens rea genocidaria, poiché l’intento richiede più della semplice «consapevolezza» del possibile esito (Intervento USA, par. 22).

L’Ungheria e il Paraguay, argomentando a sostegno dell’eccezionalità del crimine di genocidio, richiamano il contenuto dei lavori preparatori della Convenzione, in cui gli Stati scelsero deliberatamente di escludere categorie come il genocidio culturale proprio per mantenere la definizione del crimine ancorata alla distruzione fisica o biologica, proteggendola da espansioni indefinite (Intervento Paraguay, par. 16; Intervento Ungheria, par. 21). Ampliare tale definizione, secondo i suddetti Stati, rischierebbe di sfumare i confini tra il genocidio e altre gravi violazioni, come i crimini contro l’umanità, privando il primo della sua specificità. Qualsiasi revisione dello standard probatorio in senso espansivo non è dunque percepita come un’evoluzione interpretativa, ma come una distorsione del contenuto essenziale del trattato.

4.1 La netta distinzione rispetto al DIU e il valore delle misure di mitigazione

Un punto di frizione centrale con le posizioni espansionistiche riguarda l’autonomia del genocidio rispetto al DIU. Gli Stati Uniti e l’Ungheria sottolineano che, nel contesto di un conflitto urbano asimmetrico, le perdite civili e i danni collaterali, pur se su vasta scala e sproporzionati, non dimostrano l’intento di distruggere il gruppo, specialmente laddove l’avversario faccia un uso sistematico di civili come scudi umani (Intervento USA, par. 21; Intervento Ungheria, par. 10, 41). Secondo tale argomentazione, confondere le vittime di guerra con le vittime di genocidio significherebbe criminalizzare azioni militari sottoposte al solo vaglio del DIU e la stessa legittima difesa ex art. 51 della Carta delle Nazioni Unite. Assumerebbe inoltre un forte peso esimente l’adozione di misure per ridurre i danni ai civili. Contrariamente all’approccio ‘espansivo’, gli Stati Uniti e l’Ungheria argomentano che pratiche quali l’emissione di avvertimenti preventivi per l’evacuazione, la creazione di corridoi umanitari e gli sforzi per facilitare la fornitura di aiuti siano condotte intrinsecamente incompatibili con una volontà di annientamento fisico (Intervento USA, par. 21; Intervento Ungheria, par. 42). Anche l’intervento delle Isole Fiji affronta le criticità operative derivanti da una guerra in contesti urbani, dove l’infiltrazione di combattenti nelle infrastrutture civili e la pervasiva presenza di obiettivi a duplice uso (dual use) rendono strutturalmente problematica l’inferenza del dolus specialis (Intervento Fiji, par. 14). La distruzione di tali obiettivi, secondo il suddetto interveniente, andrebbe valutata esclusivamente tramite le lenti del DIU, escludendo la possibilità che il danno collaterale possa essere trasformato automaticamente in prova di genocidio. Le Fiji ribadiscono, sempre nel merito di queste condotte militari, la propria forte preoccupazione sulle conseguenze che una simile interpretazione possa comportare nel difficile equilibrio tra DIU e Convenzione sul Genocidio. Se le operazioni militari astrattamente legittime potessero essere agevolmente etichettate come genocidio, gli Stati sarebbero scoraggiati dall’impiegare i propri soldati in qualunque contesto, come nel caso della fornitura di contingenti per le operazioni di peacekeeping delle Nazioni Unite, compromettendo la sicurezza internazionale (Intervento Fiji, par. 14).

Infine, l’Ungheria e il Paraguay accusano gli altri Stati terzi intervenienti di aver strumentalizzato il contenzioso, denunciando l’uso strategico dell’intervento come veicolo di pressione politica (Intervento Ungheria, par. 18, 50). A questo uso illegittimo degli strumenti dello Statuto si aggiunge l’ulteriore problema, secondo il Paraguay, dell’attendibilità dei rapporti di agenzie ONU e ONG, che potrebbero essere influenzati da narrazioni parziali o informazioni incomplete (Intervento Paraguay, par. 43). È in questo contesto che gli Stati Uniti arrivano a definire le accuse del Sudafrica come manifestamente «false». Una presa di posizione, quest’ultima, che, esorbitando dai limiti formali dell’intervento, evidenzia plasticamente la natura profondamente politica dello scontro (Intervento USA, par. 5).

5. L’obbligo di prevenzione e le implicazioni sistemiche: una chiusura aperta

Accanto ai due fronti interpretativi fin qui esaminati, emerge trasversalmente, dalle dichiarazioni di Spagna e Paesi Bassi, un terzo orientamento che merita una trattazione separata per la sua capacità di porsi al di fuori del dibattito sul dolus specialis. Gli interventi appena richiamati, infatti, spostano il baricentro dell’analisi sull’obbligo autonomo di prevenzione sancito dall’art. I della Convenzione, affrontando il problema della commissione del crimine di genocidio da una prospettiva di spiccata neutralità. L’argomentazione in esame muove dalla premessa per cui l’obbligo di prevenire il genocidio non si articola unicamente in un obbligo negativo e di risultato, da ritenersi violato all’esito dell’accertamento del crimine, ma anche e soprattutto in un obbligo di mezzi, o meglio di condotta, autonomo rispetto al generale divieto di non commettere il crimine (Intervento Spagna, par. 46). In questa lettura – solidamente ancorata alla sentenza Bosnia c. Serbia del 2007 (Bosnia v. Serbia, ICJ Judgment 2007, p. 221, para. 431) – il dovere di attivarsi mediante comportamenti diligenti scatta nel momento in cui uno Stato contraente viene a conoscenza del, o ragionevolmente avrebbe dovuto conoscere, l’esistenza di un serio rischio che un genocidio sia imminente o in corso. 

Le conseguenze sono tutt’altro che irrilevanti: l’obbligo di prevenzione si attiverebbe infatti a partire da una soglia probatoria strutturalmente inferiore rispetto a quella richiesta dall’art. II. Non è necessario provare oltre ogni ragionevole dubbio un intento distruttivo, essendo sufficiente accertare che il rischio sia reale e che lo Stato non abbia impiegato tutti i mezzi a sua disposizione per scongiurarlo (Intervento Spagna, par. 44-46; Intervento Paesi Bassi, par. 36-38). Tale orientamento sembra offrire alla Corte una via interpretativa idonea a superare il contrasto interpretativo sul dolo specifico, permettendo una pronuncia sulla violazione dell’art. I, senza necessariamente risolvere il contrasto relativo all’aspetto soggettivo del crimine di genocidio. Un corollario fondamentale di questa argomentazione è costituito dal valore giuridico delle misure cautelari. Spagna e Irlanda sostengono che le ordinanze adottate dalla Corte, aventi a oggetto principalmente l’ingresso degli aiuti umanitari, siano capaci di produrre immediatamente obblighi giuridici, la cui inottemperanza è al contempo suscettibile di autonoma qualificazione in quanto fonte di responsabilità e grave indizio probatorio (Intervento Spagna, par. 33, 45-46; Intervento Irlanda, par. 43). L’inadempimento delle misure cautelari si articola, dunque, su due livelli: da un lato, costituisce di per sé una violazione dell’obbligo di prevenzione ex art. I; dall’altro, si sedimenta nel quadro indiziario come elemento che corrobora l’inferenza del dolus specialis, pur senza tradursi in un’adesione alle tesi propugnate dal fronte espansivo. La Corte potrebbe dunque fondare una pronuncia autonoma sull’art. I e, contestualmente, utilizzare l’inottemperanza quale elemento concorrente nell’accertamento della mens rea.

6. La vincolatività della construction e gli effetti sistemici sulla Convenzione

Sebbene il vincolo formale derivante dall’art. 63 dello Statuto riguardi l’interpretazione del trattato, la pronuncia della Corte potrebbe essere destinata a incidere anche sul contenuto delle corrispondenti norme consuetudinarie. Ciò, nella misura in cui la Corte si conformasse a un modo di procedere da essa già usato. Infatti, ogni volta che si è resa necessaria l’interpretazione di una consuetudine, come nei casi Corfu Channel e Reparations for injuries, la Corte ha adottato una tendenza a marginalizzare l’esame specifico della prassi statale, preferendo piuttosto descrivere «the law as it sees fit», attraverso un riferimento ai trattati ampiamente accettati o al consenso espresso dalle parti nel processo (Talmon, p. 434). Tale scelta non è casuale, ma risponde all’esigenza istituzionale di dimostrare la propria imparzialità e rafforzare la propria legittimità, evitando di dover effettuare una selezione della prassi (Petersen, p. 385). Se anche nel nostro caso, la Corte dovesse operare in tal senso, il piano dell’interpretazione della Convenzione e quello della ricostruzione della norma consuetudinaria in materia finirebbero per sovrapporsi. In questo modo, la sentenza potrebbe porsi come una «guida autorevole» (authoritative guide) per la comunità internazionale (Shaw come citato in Tams, p. 96), fissando uno standard interpretativo idoneo a orientare l’opinio juris e la futura applicazione del divieto di genocidio ben oltre i limiti soggettivi del giudicato. Si parla, al riguardo, di effetto di «accertamento del diritto» delle sentenze della Corte (Crespi Reghizzi, p. 47 ss.), volendo così intendere che, mentre l’effetto di giudicato formale si produce unicamente nei confronti delle parti del processo, il primo, nella misura in cui ricostruisce norme di carattere generale, si dispiega, logicamente, anche nei confronti di soggetti terzi. In quest’ottica, insomma, la Corte non si limiterebbe a dirimere una controversia ma finirebbe per partecipare, seppur indirettamente, alla ricostruzione ed interpretazione di norme internazionali valevoli per tutti gli Stati.

Ciò detto, in linea generale, vediamo quali sono gli scenari che i tre orientamenti esaminati potrebbero aprire. 

Se la Corte accogliesse l’impostazione espansiva, abbassando la soglia inferenziale del dolus specialis, o riconoscendo alla prevedibilità delle conseguenze un peso probatorio autonomo, il crimine di genocidio subirebbe una trasformazione strutturale nei suoi elementi costitutivi, con il rischio, denunciato dal fronte restrittivo, di rendere labile il confine tra genocidio e altre categorie di illecito internazionale, privando il primo della sua funzione di crimen exceptum. Se invece confermasse nella sua interezza lo standard della only reasonable inference, essa consoliderebbe un assetto giurisprudenziale che, come sottolineato dagli intervenienti espansivi, rischia di rendere l’accertamento del genocidio sistematicamente inaccessibile nei contesti di conflitto armato asimmetrico, svuotando di effettività la funzione protettiva della Convenzione.

Cosa accadrebbe invece se si adottasse la prospettiva dell’art. I? Come si è già detto, la Corte si ritaglierebbe in tal modo uno spazio di manovra che le consentirebbe di non scegliere definitivamente tra i due ‘poli’ suddetti, dal momento che una pronuncia sulla violazione dell’obbligo di prevenzione non richiederebbe l’accertamento diretto del dolus specialis e consentirebbe al contempo di riconoscere la responsabilità dello Stato per condotte la cui gravità è indiscussa. Una simile impostazione non manca tuttavia di presentare alcune criticità. In primo luogo, l’affermazione secondo cui l’obbligo di due diligence sorge dinanzi a un «serio rischio» (Bosnia v. Serbia, par. 431) pone un delicato problema di coordinamento con i criteri generali di attribuzione della condotta illecita. Com’è stato evidenziato, l’effettività della tutela apprestata dalla Convenzione rischia di risultare asimmetrica, qualora all’espansione dell’obbligo di prevenzione non corrisponda un’evoluzione analoga dei criteri di accertamento del legame organico tra lo Stato e gli autori materiali del crimine, ancora oggi ancorati al rigoroso test dell’effective control (Cassese, pp. 649-668). In secondo luogo, l’anticipazione della soglia di operatività del dovere di agire alla fase del rischio deve essere accompagnata dalla esposizione dei criteri chiari e certi posti a fondamento del giudizio. Il timore, presente già nel dibattito precedente alla giurisprudenza sopracitata (Pisillo Mazzeschi, p. 48), è che la mera prospettazione del rischio possa trasformare la due diligence da obbligazione di condotta a obbligazione di risultato, configurandosi quale forma di responsabilità ‘quasi oggettiva’ che graverebbe gli Stati di un dovere di intervenire rispetto a situazioni che sfuggono al loro effettivo potere di governo.

Vi è infine una considerazione di ordine procedurale che l’analisi complessiva degli interventi impone. Il caso Sudafrica c. Israele rivela una tensione strutturale insita nell’istituto dell’art. 63, che la Corte non potrà eludere: da un lato, la dichiarazione statunitense che qualifica le accuse del Sudafrica come manifestamente «false»; dall’altro, gli interventi di Bolivia e Libia che concludono per la sussistenza di un genocidio in atto. Posizioni speculari e opposte che eccedono, in egual misura, i limiti formali della construction del trattato. Questa simmetria non è casuale: essa riflette la tendenza, emersa lungo l’intero corpus delle dichiarazioni, a utilizzare lo strumento interpretativo come veicolo di posizionamento sul merito della controversia. La sentenza, pertanto, dovrà misurarsi non solo con le questioni sostanziali sollevate dagli interventi, ma con il problema più profondo di come preservare la funzione giudiziaria della Corte in procedimenti in cui la pressione politica degli Stati terzi rischia di condizionarne l’autonomia.

Peter Hilpold (Università di Innsbruck; Università di Pavia)

Fault lines in the US/Israel intervention in Iran

The large-scale military strikes launched by the United States and Israel against Iran, starting on February, 28, 2026, triggered not only a devastating war but also turmoil in the international law academy, resulting in a flurry of condemnations (see i.a. here, here, here and here). At the same time various attempts, albeit minor in number, can be noticed, to justify this attack or at least to balance some pros and cons, while eventually speaking out against these measures.

For many, these events seemed to confirm the assessment, repeatedly heard in the last time, that “international law is dead,” that the prohibition of force has collapsed into mere rhetoric, and that the Charter’s collective security design has become a façade. In the following, it shall be assessed, whether such a gloomy outlook is justified and what is really at stake here. As to the long-term resilience of the basic achievements made by the UN order perhaps the situation is not so worrying. It might rather be the case that the present crisis has again brought to the fore some basic limitations of international law that are often ignored.

This contribution does not take sides for one of these camps. International law is not dead but rather an imperfect order continuously trying to find a new balance in its aim to fulfill at least some of its high-standing aims. 

Disorder, uncertainties and lacunae do not mean that international law would be moribund or dead. Contestations in doctrine are the best sign that the discipline is alive and well. The fact that both critics and defenders speak the same language, even when attributing a partly different meaning to the terms used, is evidence of the fact that international law remains the shared vocabulary of legitimacy. It still offers a common forum where conflicts can be borne out about in a structured way (see on this M. Koskenniemi, What is International Law for?, in: M. Evans (ed.), International Law, 6^th ed. 2024, pp. 29-52, p. 47ss.), with aims and objectives ever more demanding, while the means to achieve them remain scarce and often elusive.

Imminence and the limits of preventive or anticipatory self-defence

The US/Israel attack on Iran was justified, first of all, by the need of self-defence against the Islamic Republic of Iran, which has repeatedly sworn death to Israel and the USA and has been committing terrorist attacks against these two states and their citizens for many years. This prompts, however, the question, whether such facts unleash the right to self-defence, which, as an exception to the prohibition to use force on the basis of Art. 2 (4) of the UN has to be interpreted restrictively. Summarizing the result of a broad discussion led already in the past, it can be held that the prohibition of force, despite its shortcomings, remains, in general, a better protection for the weak than a more permissive regime that might invite abuse by the powerful. Admittedly, however, such a principle will lead in many cases to unsatisfactory results.

The classic formulation most often invoked as the customary-law benchmark of anticipatory self-defence can be traced back to the so-called Webster of 1841: necessity must be “instant, overwhelming,” leaving “no choice of means” and “no moment of deliberation,” with proportionality confining the response to what necessity demands. Even in legal cultures willing to accept also measures of preventive or anticipatory self-defence, the requirement of imminence is the key factor of differentiation, meant to prevent the right of self-defence from mutating into a discretionary license for preventive war, thereby operating as a gateway to transform the exception to an easily accessible rule.

This discussion is not merely of an academic nature. It has been at the core of the attempts to reform the UN in the early 2000s.

In parallel, attempts were underway to overcome the human security gap made evident by the crimes of genocide in Rwanda 1994 and in Srebrenica 1995 and the mass-killings and crimes against humanity in Kosovo 1999. All these events revived a traditional conundrum of modern international law: the conflict between the desirability of intervention in exceptional situations where the survival of large parts of a population is at stake due to the repressions by the government while at the same time upholding the imperative need to stick with absolute prohibition of the use of force according to Article 2 (4) of the Charter.

Efforts to overcome these deficits and lacunae in international law led to a process of several steps, eventually resulting in the introduction of the concept of the “Responsibility to Protect  R2P”. Its adoption by the World Summit of 2005 was ground-breaking and yet, the Outcome document contains a R2P concept which has been water-down in essential parts in respect to the previous proposals.

This holds especially true with regard to the initial document on R2P, prepared by the International Commission on Intervention and State Sovereignty (ICISS) of 2001 which clearly spoke out for the permissibility of unilateral intervention. In 2000, the then UN General Secretary Kofi Annan, wondered the following in para. 31 of his report “We the people”:

“If humanitarian intervention is, indeed, an unacceptable assault on sovereignty, how should we respond to Rwanda, to Srebrenica – to gross and systematic violations of human rights?”.

The UN General Secretary continued to sponsor the idea of R2P also in the following, arguing also for a right to (multilateral) humanitarian intervention which should find application on a broader scale by rendering multilateral decision-making within the SC more effective.

Unlikely as it might have seen in advance, in para. 138 and 139 of its Outcome Document the UN World Summit of 2005 approved the R2P concept, however in a “lite” version, upholding the restriction of the use of force set out in the Charter with no exception for measures of unilateral humanitarian intervention. New ground was broken in the sense that from now on the SC could authorize the use of force also in case of widespread human rights abuses occurring within the boundaries of one single state, but the reforms did not extend to much more. The question of what should happen in case of human rights abuses with the Security Council unwilling or unable to act remained open.

With the far-reaching plans for a UN reform having stalled, also the question whether anticipatory or preemptive self-defence should become permissible, as most famously the US Bush administration has argued for in its National Security Strategy of 2002 in the immediate aftermath of the Twin Towers attack of 2001, remained unaddressed.

The politics of context: existential rhetoric, cumulative threats, and the temptation of preventive war

In the context of the 2026 military operation against Iran (and even more so in regard to the operation “Rising Lion” of summer 2025, against Iranian nuclear infrastructure and ballistic missile capability) justifications for these attacks, as far as they relied on self-defence, tended to emphasize “context” rather than immediacy: Iran’s long-term strategic posture, its missile and nuclear programs, its network of regional partners, and its repeatedly voiced fundamental hostility toward Israel that was framed as an existential threat for this country. Justification seemed thereby to shift toward “contextual imminence” of the threat or to a “cumulative threat”.

There is surely some value in the argument, already pronounced in detail in the NSS of 2002, that since 1945 (and even more so since 1841, when the Webster formula was crafted) warfare and warfare technology have changed so dramatically, with the development of high-speed weapons of mass destruction which are hard to intercept, that self-defence, should it remain meaningful and effective, would have to be permissible in a far broader context and on an earlier stage when an armed attack is conceived and planned.Nonetheless, most reactions to the attack of February 2026 on Iran reveal that neither academia nor the state community is willing to abandon the altogether exceptional character of self-defence according to Art. 51 of the UN Charter in its traditional fashion. The question must therefore arise whether academics and governments, sticking to this traditional vision of self-defense, are either ignoring or accepting the circumstance that the development of modern military capabilities is eroding to a considerable extent the possibility to take recourse to the “inherent right of individual or collective self-defense”. And are they perhaps also cynically oblivious to the suffering of the persecuted and downtrodden?

Humanitarian intervention, R2P, and why the Security Council monopoly survived

As mentioned above, the second justification voiced for the military intervention in Iran touched upon a concept that has often been called as “humanitarian intervention”. While military interventions authorized by the SC to save human lives in case of widespread violence are now, especially after the adoption of the Outcome Document of 2005, to be recognized as legitimate, the real problem lies with so-called “unilateral” measures of humanitarian intervention, i.e. military interventions not authorized by the SC, be they carried out by a single state or by a group of states. Such measures are still to be considered as contrary to international law. As shown, neither genocide nor mass-killings in Srebrenica, Rwanda and Kosovo, evidencing the urgent need for forceful help from outside in such extreme situations, has led to a change in the relevant international law provisions. R2P allows the SC to act, but if this body is paralyzed, especially due to discord between the permanent members, no help can be provided to persecuted people with military means. In its Advisory Opinion of 22 July 2010 on Kosovo the International Court of Justice (ICJ) refrained to deal with this delicate issue. In the past, there have been repeated attempts to argue otherwise and to posit that there is either a right to humanitarian intervention in the most extreme cases or a related right to “remedial” secession for peoples suffering such forms of persecution. While these theories are built, in many ways, on morally appealing arguments, they eventually fail to convince on the legal level.

Nor did the Kosovo intervention of 1999 by NATO states legalize humanitarian intervention. To the contrary, this intervention, as morally justified as it might have been on humanitarian grounds, is often cited as a dangerous precedent potentially eroding the prohibition of the use of force according to Art. 2 (4) of the UN Charter while not being able to provide a new, generally recognized rule in this field. On this basis it seems reasonable to argue that we are facing a serious gap in international law according to which this legal system misses out on basic needs of human beings in situations where help is most needed.

 “And with success, comes pardon hand in hand”

The crimes committed by the Iranian government and the Revolutionary Guards are well-documented and happened over decades. The repression of the mostly peaceful protest in January 2026 was outrageous as to the cruelty and the brutality of the methods used. Should reactions by third states be confined to protests, or perhaps to economic or individual sanctions of dubious efficacy?

There can be no doubt that such restraints, imposed by international law, make help for victims of such crimes mostly futile or impossible and this highlights an enormous gap in international law which is, however, not new.

Even after 1945 there have been several “unilateral” military interventions which can be characterized, at least partly, as “humanitarian”. According to international law they were illegal and the best the intervenor could hope for was that the state community would not condemn this action or even abstain from applying sanctions. Not always these hopes were fulfilled. 

A paradigmatic illustration of this problem is given by Vietnam´s intervention in Cambodia in 1978-78 against the murderous, genocidal regime of the “Khmer Rouge”. This intervention probably saved millions of lives by removing the Khmer Rouge terror regime, but nonetheless Vietnam was not praised by the community of States, but rather had to suffer further sanctions, especially by Western countries.

As often said, no humanitarian intervention in international law has been motivated exclusively on humanitarian grounds, but nonetheless, what counts, one may argue, is the effective help provided to the oppressed.

As to the present intervention by the USA and Israel in Iran, a broad range of motivations can be identified and it is by far not clear what are the prevailing ones. Let´s not make any mistake: if international lawyers condemn this action, they are doing their job in defending the most pivotal rules of our modern international law order. To argue for a return to the “just war” era, even if justification would be sought for mainly or exclusively in the protection of human rights, is no viable alternative as history has sufficiently evidenced how the just war doctrine is prone to be abused to justify all kinds of abuses and practically any sort of war.

The dilemma is palpable: The dangers posed by Iran for the whole region, its sponsoring of terror and the blatant defiance of Iran´s rulers of their own people´s human rights were a matter of fact, while, for good reason, there is no preparedness in the state community to abandon the Webster formula. (Unilateral) humanitarian intervention is illegal and it should remain so in the view of the dangers the abandonment of the prohibition of the use of force poses. The “kind-heart gunmen” (see Ian Brownlie, ‘Thoughts on Kind-Hearted Gunmen’ in Richard B Lillich (ed), Humanitarian Intervention and the United Nations, University Press of Virginia, 1973, pp. 139–148) is anathema to human rights lawyers as a matter of principle.

As argued elsewhere, however, the overall picture in international law is broader. Now and then, help is provided also unilaterally, without UN authorization. In such cases, widespread condemnation by the state community looms. This reaction may be motivated, like the intervention itself, by spurious motives, but on a whole, it helps to uphold the rule, the prohibition of the use of force, which is, as stated, of paramount importance for maintaining the modern international order, imperfect as it may be.The intervener can hope, albeit without any sort of guarantee, that the more its motives of intervention are genuinely humanitarian and sincere, the less the state community will sanction its breach of international law. Adopting a utilitarian perspective, governments might approve the termination of widespread human rights abuses, if only this contributes to stability. One decisive factor for the eventual acceptance of an intervention is success. As already Friedrich Schiller wrote in “The Death of Wallenstein”: “And with success comes pardon hand in hand.” Both lawyers insisting on the uncompromising defense of the existing international legal order as those arguing for broader exceptions in the face of existential threats for individuals, peoples and nations can contribute to a definition of “success” that might be reconcilable in the best possible way with a less than perfect international legal order.

1. Introduction

On the 31st of October 2025, the United Nations Security Council (UNSC) adopted a Resolution on the UN Mission for the Referendum in Western Sahara (i.e., “MINURSO”). The document was approved with 11 votes in favour, and 3 abstentions from China, Pakistan, and the Russian Federation, with Algeria not participating in the vote. Amongst its objectives, there was an extension of MINURSO for an additional year. In fact, over the last three decades, the UNSC has adopted a resolution annually to enable the activity of the peacekeeping mission operating in the contested Saharan territory. 

However, unlike previous cases, this Resolution contains other – controversial – elements. The document affirms the Security Council’s support for the Secretary-General and his Personal Envoy in conducting negotiations with the parties involved in the Western Sahara dispute, with the aim of reaching a solution to the conflict based on Morocco’s 2007 Autonomy Proposal. More specifically, the Security Council calls upon the interested parties to «engage in these discussions without preconditions, taking as basis Morocco’s Autonomy Proposal, with a view to achieving a final and mutually acceptable political solution that provides for the self-determination of the people of Western Sahara» (par. 3). 

The 2007 plan referenced in the Resolution was presented by the Kingdom of Morocco as a solution to the Western Sahara issue, taking into account the needs of the population living in the disputed territory. In accordance with the plan, the interested parties are to negotiate an agreement based on certain principles set out by Morocco, and then submit it as a referendum to the people living in Western Sahara (par. 8). 

Whilst the plan acknowledges a degree of self-government for the region – including the establishment of a local administration – it grants Morocco exclusive jurisdiction over key areas, which would ultimately consider it a sovereign entity over Western Sahara. The plan recognises Morocco the attributes related to sovereignty (flag, national anthem, and currency), national security and external relations (parr. 12-14). The plan moreover provides for a regional Parliament to be elected by the population of Western Sahara, and a Head of Government elected by the Parliament and appointed by the Moroccan King (parr. 18-21). In practice, as the proposal highlights, Western Sahara should be regarded as an autonomous region within Morocco. 

Since its proposal, the consideration of Western Sahara as a Moroccan region has faced strong opposition from the population of the disputed territory (a summary of this backlash can be found in Middle East/North Africa Report, p. 6). In a proposal submitted shortly after the Moroccan plan, the Polisario Front stated that the negotiations should include, among its guarantees, the recognition of both parties’ independence (par. 9). The same view has been reaffirmed in the recent framework of the preliminary procedure for the adoption of Resolution 2797 (2025) (Proposal of the Frente POLISARIO for a mutually acceptable political solution that provides for the self-determination of the people of Western Sahara and restores regional peace and stability, par. 7).

In practice, extending Moroccan sovereignty over Western Sahara, as implicitly suggested in Resolution 2797 (2025), appears to conflict with the position of the Polisario Front, which is the legitimate and internationally recognised representative of the Sahrawi people. Against this backdrop, the recognition of the Moroccan Plan by the Resolution is the first time in which the Security Council has effectively endorsed an extension of Moroccan sovereignty over Western Sahara, agreeing fully with Moroccan interests (as recognised by Istrefi). The endorsement of the Resolution hence transforms the process of decolonisation into an incorporation in the Moroccan state (as affirmed by Makaza-Goede). Thus, mentioning the Moroccan plan may jeopardise the Saharawi population’s right to self-determination, which has been affirmed from several years in multiple contexts (for an overview, see Pelliconi, pp. 109-137). 

In light of the foregoing considerations, it is appropriate to examine Resolution 2797 (2025) in order to address the principal issues, including its compliance with the right to self-determination, which will be considered not only as a substantive norm but also as a procedural norm. To this end, the lawfulness of the Resolution will be judged using the applicable rules of interpretation. Thereafter, limitations on the Security Council’s powers arising from the UN Charter, and the characterisation of the right to self-determination as a jus cogens norm, will be considered.

The only coherent set of interpretative principles applicable to Security Council resolutions is embodied in the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (Orakhelashvili, p. 835). They have also been recognised by the International Court of Justice, whose case law affirmed that Articles 31 and 32 may provide guidance (Advisory Opinion on the Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, 2010, par. 94). 

2. The means of interpretation of the Resolution 2797 (2025) and the potential violation of the right to self-determination

As is well known, the interpretative rules of the Vienna Convention give primacy to the treaty text, while reflecting a compromise between objective and subjective interpretation (see Sorel and Boré Eveno, p. 808). Article 31 requires consideration of the «object and purpose», implying consideration of the parties’ intentions at the time of conclusion (as stated by Linderfalk, p. 203 et seq.; for some scholars, identifying the parties’ intention is the aim of all interpretative provisions of the Vienna Convention, see Bjorge, p. 58). These intentions must be assessed in light of the parties’ declarations and their standing in international relations.

The interpretation of the resolution thus requires consideration of both its text, and the intention of the parties. From a textual perspective, Resolution 2797 (2025) does not appear to jeopardise the right to self-determination. While recalling the 2007 Moroccan Plan, the Resolution explicitly reaffirms the right to self-determination and emphasises the need to achieve a political solution that respects the interests of the Sahrawi people. When interpreting this statement, the conceptualisation of the right to self-determination as a procedural norm, which can be exercised in multiple manners, should be taken into consideration. The latter is particularly relevant to ensure that people entitled with the right to self-determination can decide about their own future, and ensure that decisions are not taken without their participation (Klabbers, p. 203). From this perspective, and in accordance with the exercise of the right to self-determination, the Sahrawis could accept – or reject – the proposal presented by the Kingdom of Morocco, if they so desire.

If the wording of the document does not appear to compromise the right to self-determination, it is then appropriate to shift from a textual interpretation, and examine the document in light of the parties’ intentions. It is therefore necessary to take into consideration that the decisions made by the Security Council, regarding Western Sahara, are made on behalf of a group of countries. This alliance of states named Group of Friends of Western Sahara is composed of the permanent members of UNSC and Spain (which is still considered the administering power of the contested territory). Amongst these countries, the United States is the so called “penholder”, meaning, it is the State which drafts the resolutions (as described by Allen and Trinidad). 

Regarding Western Sahara, the United States have demonstrated their interest in expanding Moroccan sovereignty over the region, without considering the needs of the Sahrawis. For example, in 2020, U.S. President Donald Trump affirmed that the 2007 Moroccan plan was «the only basis for a just and lasting solution to the dispute over the Western Sahara territory» and, that, it was necessary to recognise «Moroccan sovereignty over the entire Western Sahara territory» (Proclamation on Recognizing The Sovereignty Of The Kingdom Of Morocco Over The Western Sahara, 2020). 

Recently, other members of the Group of Friends have also agreed on the Moroccan proposal. In 2022, Spain recognised the Moroccan plan as a viable solution (as reported in the Report of the Secretary General on the situation of Western Sahara, par. 13). France then followed this position in 2024 (as reported in the Report of the Secretary General on the situation of Western Sahara, par. 7) and, finally, the United Kingdom aligned itself with the other States in 2025 (UK-Morocco Joint Communiqué: Strategic Dialogue; for a critical comment on the recent recognitions by certain states of the Moroccan plan see Soroeta Liceras, pp. 251-259).

As evident from the position of the United States – which was subsequently followed by other countries as outlined above – the underlying intentions behind the resolution are geared towards fostering the extension of Moroccan sovereignty over Western Sahara. However, considering the Saharawi peoples entitlement of the right to self-determination, treating Western Sahara as part of Morocco fails to take into account their will, as the people inhabiting the territory. In fact, as noted above, the Polisario Front has consistently opposed the proposal of integrating Western Sahara in the Moroccan Kingdom.

According to a representative of the independence movement, «the proposal is another Moroccan dilatory tactic aimed at gaining international recognition of its illegal annexation of a Non-Self-Governing Territory»; this view is consistent with the Polisario Front’s rejection of the proposal, «because any autonomy project is contrary to the principle of self-determination» (see Sidi, p. 54). The application of the 2007 Plan thus appears to function primarily as a legal justification for the annexation of the contested territory. 

3. Resolution 2797 (2025) and the Limits on the Powers of the Security Council

In consideration of the above outlined discussion, Resolution 2797 (2025) arguably fails to reflect the interests of the people of Western Sahara in an adequate manner, and therefore bears the risks of undermining their right to self-determination. On this basis, it is questionable whether the Security Council may dispose of the right to self-determination, without any limitations. In fact, Article 24 (2) of the UN Charter states that the Council «shall act in accordance with the Purposes and Principles of the United Nations». As is well-known, the right to self-determination is among the main purposes of the United Nations, as stated by Article 1(2) of the Charter.

The UN Security Council’s obligation to respect the principles and purposes of the Charter has been widely acknowledged in international legal scholarship (see Peters, p. 812 et seq.; Trahan, p. 245 et seq.; Lamb, p. 366 et seq.), and, more importantly, affirmed by international case law. In fact, the limitations of the powers of the Security Council enshrined in the Charter of the United Nations has been recognised by both the International Court of Justice (ICJ) and the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY). 

In the Advisory Opinion on Certain Expenses of the United Nations, the ICJ affirmed that the purposes of the UNSC are broad but they do not entail an unlimited power of the Council (Advisory Opinion on Certain Expenses of the United Nations, 1962, p. 168); the same approach has been adopted by the ICTY, which affirmed that the Council is subjected to certain limitations, stating that «neither the text nor the spirit of the Charter conceives of the Security Council as legibus solutus» (Tadic Jurisdiction, 1995, par. 28). 

Although debated, the right to self-determination has also been recognised as a jus cogens norm (the qualification as a jus cogens norm has been recently confirmed by the International Court of Justice in the advisory opinion on the legal consequences arising from the policies and practices of Israel in the occupied Palestinian territory, including east Jerusalem, 2024, par. 233). Moreover, Article 53 of the Convention expressly states that «a treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law».

Notwithstanding the application of Article 53 to UNSC resolutions has been criticised (see Martenczuk, p. 546), some have pointed out how peremptory norms move beyond the law of the treaties (as affirmed by Orakhelashvili, p. 63). This approach was also confirmed by Judge Lauterpacht, who stated that «a resolution which becomes violative of jus cogens must then become void and legally ineffective» (Dissenting opinion of Judge Lauterpacht, in Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Yugoslavia (Serbia and Montenegro), 1993, par. 104).

From this perspective, if Resolution 2797 (2025) is interpreted as reflecting an intention of the parties to extend Moroccan sovereignty over Western Sahara, without due consideration of the interests of the Sahrawi people, it should be considered void and ineffective. 

Before concluding that the Resolution has been approved by the UNSC in breach of a peremptory norm, it should, as far as possible, be interpreted in conformity with that norm. This conclusion stems from the principle of systemic interpretation enshrined in Article 31(3)(c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties, and has been further supported by the work of the International Law Commission (on the use of systemic interpretation as a way to harmonise different international norms, see Report of the Study Group of the International Law Commission, finalized by Mr. Martti Koskenniemi, “Fragmentation of international law: difficulties Arising from the diversification and expansion of international law”, 2006, p. 84 et seq.). 

Considering that the Resolution envisages as a possible solution the establishment of a «genuine autonomy under Moroccan sovereignty», the document could, in principle, be interpreted and applied in a manner consistent with the respect for the right to self-determination. In other words, the effective realisation of the right to self-determination depends on the conduct of the actors involved, who may determine whether, and to what extent, the Sahrawis’ right to decide on their own future is respected. This option, however, seems unlikely to be realised, as despite the possibility of a jus cogens-conforming interpretation, its implementation would ultimately constitute a breach of that norm.

4. Conclusion

As noted above, although the text of Resolution 2797 (2025) does not directly affect the right to self-determination, the statements of the States within the Group of Friends of Western Sahara arguably indicate that the Resolution seeks to extend Moroccan sovereignty over the disputed territory, without adequate consideration of the local population. Consequently, the only way to safeguard the Sahrawis’ right to self-determination is to use systemic interpretation to align the resolution with this fundamental principle.

Several decades ago, Kelsen maintained that «the Charter does not provide that the decisions – except those of the International Court of Justice – in order to be enforceable must be in conformity with the law which exists at the time they are adopted» (Kelsen, p. 294). This position appears to prioritise the maintenance of peace over strict compliance with international norms, giving paramount importance to Article 24(1) of the UN Charter. To which, the latter assigns to the Security Council the «primary responsibility for the maintenance of international peace and security». Assuming this perspective, one could argue that the right to self-determination should be balanced against the need to ensure peace and security, and that Resolution 2797 (2025) might thus be justified by the objective of ending the conflict in Western Sahara. However, the continual disregard of the affected communities’ views appears likely to foster further tensions and consequently, exacerbate the conflict.

Deborah Russo (Università degli Studi di Firenze)

Dal contesto politico ripetutamente turbato da attacchi e contestazioni nei confronti delle istituzioni internazionali non è rimasto immune il sistema della Convenzione europea dei diritti umani (di seguito CEDU o ‘Convenzione’). Dopo la ‘lettera aperta’ sottoscritta il 22 maggio 2025 da nove Stati membri del Consiglio d’Europa (e dell’Unione europea) guidati dall’Italia e dalla Danimarca (sulla quale si vedano le critiche di Acconciamessa e Ní Chinnéide e Sevrin) e il processo di riforma promosso dal Segretario generale del Consiglio d’Europa, il 10 dicembre 2025, per adeguare la Convenzione europea alle ‘sfide’ poste dall’immigrazione irregolare, gli Stati contraenti hanno adottato per consensus un testo di conclusioni che annuncia la prossima emanazione di una dichiarazione politica nell’ambito della sessione del Comitato dei ministri, prevista a Chișinău, nel maggio 2026.

Benché non sia ancora facile prevedere la traiettoria che il processo di riforma seguirà e quale risultato sarà concretamente raggiunto è possibile iniziare a chiedersi quale cambiamento potrà produrre in concreto la dichiarazione di Chișinău.

Stando a quanto affermato nelle conclusioni adottate il 10 dicembre 2025, la dichiarazione dovrà anzitutto riaffermare l’osservanza degli impegni derivanti dal sistema della CEDU e il rispetto della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani di Strasburgo (di seguito anche solo ‘Corte europea’). Essa, in particolare, ribadirà l’obbligo degli Stati contraenti di assicurare il godimento effettivo dei diritti e delle libertà «in the context of the contemporary challenges posed both by irregular migration and by the situation of foreigners convicted of serious offences, taking duly into account in particular governments’ fundamental responsibility to ensure national security and public safety». In altre parole, la dichiarazione mirerà a restituire centralità, nell’ambito dell’interpretazione e applicazione degli obblighi derivanti dalla CEDU, alla responsabilità dei governi di garantire la sicurezza e l’ordine pubblico.

Cosa questo significhi in concreto non è agilmente prevedibile. In ogni caso, il presente contributo proverà a formulare qualche osservazione in merito al possibile contenuto della futura dichiarazione e agli scopi che essa intende perseguire e, di conseguenza, ai possibili effetti giuridici che potrebbero derivarne quanto all’esercizio della competenza interpretativa della Corte europea.

Sui possibili contenuti della futura dichiarazione

È chiaro che nello specifico il contenuto della dichiarazione dipenderà dagli equilibri politici che emergeranno in seno al Comitato dei Ministri.

Da un lato, è verosimile che si formerà un fronte formato dagli Stati che possiamo definire ‘ribelli’ (vedi Pascale), inizialmente composto dai 9 Stati firmatari della ‘lettera aperta’, ma che oggi include i 27 Stati contraenti della Convenzione che hanno già avanzato alcune proposte di riforma nel Joint Statement del 10 dicembre 2025. Dall’altro lato, si può ipotizzare la formazione di un fronte di Stati ‘resistenti’, del quale potrebbero fare parte – tra gli altri – Francia, Germania e Spagna, che verosimilmente cercheranno di ridimensionare la portata della dichiarazione.

Il fronte degli ‘Stati ribelli’ tenderà a far confluire nella dichiarazione politica le proposte già elaborate, sia pure in modo inorganico, nel Joint Statement. A questo riguardo, occorre avvertire il lettore che le osservazioni elaborate in questo post hanno tratto spunto principalmente dal contenuto del suddetto Statement. Tuttavia, nelle more della pubblicazione del post e, precisamente il 30 gennaio 2026, lo Steering Committee for Human Rights (CDDH) del Consiglio d’Europa ha adottato un Preliminary draft text for the outcome document containing elements for a political declaration (d’ora innanzi ‘Preliminary Draft’), che sostanzialmente conferma le linee direttrici del processo di riforma qui ipotizzate.

Queste ruotano, anzitutto, intorno alla rivendicazione di un più ampio margine di apprezzamento statale nelle scelte concernenti l’espulsione di migranti che abbiano commesso gravi reati. A tal fine, l’obiettivo degli ‘Stati ribelli’ è, in primis,rivendicare il potere di espellere il migrante irregolare a prescindere dalla considerazione dei legami familiari stabiliti nel territorio dello Stato ospitante e di quello di destinazione, valorizzando le esigenze di salvaguardia della sicurezza pubblica. La proposta mira, in concreto, a incidere sull’interpretazione dell’art. 8 CEDU, che com’è noto, garantisce il diritto di ogni persona, incluso il migrante irregolare, a ricevere tutela della propria vita privata e familiare.

Nella giurisprudenza della Corte europea, tuttavia, sono stati rarissimi i casi in cui la stessa ha sancito la prevalenza del diritto individuale al rispetto della vita familiare sull’interesse pubblico alla sicurezza. In generale, nei casi relativi all’espulsione di migranti irregolari, la Corte europea muove dall’assunto che «as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, a State has the right to control the entry of non-nationals into its territory» (Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Unito [Plenaria], 1985, par. 67). Il diritto statale di controllare l’ingresso dello straniero è dunque la principale considerazione, tanto che la Corte europea ha ricevuto non poche critiche dagli studiosi per il suo orientamento permissivo (v. ancora Acconciamessa).

Particolarmente significativo è, a questo riguardo, il caso Üner nel quale la Corte europea ha affermato che il potere di espulsione opera a prescindere dalla durata della residenza dello straniero nel territorio, inclusa la sua eventuale nascita (Üner c. Paesi Bassi [GC], 2006, par. 55). Per pronunciarsi su questo caso, la Corte ha valorizzato la raccomandazione n. 1504 del 2001, adottata dall’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, che indica un limite all’espulsione di stranieri lungo soggiornanti nati o cresciuti nel territorio dello Stato, ma non le ha, infine, riconosciuto valore interpretativo decisivo nel caso concreto. L’aspetto interessante è, inoltre, che la Corte europea ha sottolineato che se, per un verso, alcuni Stati hanno adottato leggi specifiche per recepire il limite stabilito dalla raccomandazione, per altro verso, tale limite non può essere ricavato di per sé dall’art. 8 CEDU. Pertanto, gli Stati restano liberi di espellere un migrante lungosoggiornante se l’interferenza con la sua vita privata e familiare è necessaria in una società democratica e proporzionata al fine di tutelare la pubblica sicurezza.

Non è possibile, tuttavia, far derivare dal diritto dello Stato di controllare i propri confini una libertà assoluta e incondizionata. Il principio di proporzionalità impone, infatti, che la decisione sull’espulsione abbia bilanciato una serie di criteri, quali la natura e gravità del reato commesso; la durata della permanenza dello straniero nel territorio da cui dovrebbe essere espulso; il tempo decorso dal reato e la condotta durante tale periodo; la situazione familiare del soggetto da espellere, e, in particolare, la presenza di figli minori e la loro età e le difficoltà nel mantenere la vita familiare a seguito dell’espulsione. È chiaro che la presenza di figli minori implica il dovere di considerare anche il loro diritto alla continuità dei legami familiari, soprattutto se i reati commessi non sono tali da mettere seriamente a repentaglio la sicurezza pubblica. Al riguardo il Preliminary Draft suggerisce che «where the balancing exercise has been undertaken by the national authorities in conformity with the criteria laid down in the Court’s case-law, the Court would require strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts». La Corte europea segue, tuttavia, un orientamento già rigoroso in questo ambito anche in casi caratterizzati dalla presenza di forti legami familiari, come, ad esempio, nel caso Cherif nel quale il ricorrente, condannato per spaccio di sostanze stupefacenti, aveva mogli e figli in Italia (Cherif e altri c. Italia, 2009, par. 69).

A fronte di una giurisprudenza deferente verso il margine di apprezzamento statale, la futura dichiarazione non introdurrebbe verosimilmente alcun cambiamento radicale. Tuttavia, se è vero che il problema dell’esistenza di limiti all’espulsione riguarda in concreto un numero ridotto di casi, resta imprescindibile come essi non siano sottratti al sindacato giudiziale esterno: un illimitato potere discrezionale di espulsione sarebbe inconciliabile con il principio fondamentale dello stato di diritto, che promana dalle Costituzioni nazionali come dallo stesso Statuto di Londra istitutivo del Consiglio d’Europa. Diversamente, si avrebbe l’estromissione di un’intera categoria di persone, in ragione della cittadinanza, dal godimento di un diritto fondamentale della persona, in violazione dell’oggetto e dello scopo della Convenzione europea, che dovrebbe invece costituire l’argine invalicabile di qualsiasi iniziativa di riforma.

Un altro fronte di riforma mirerà a restringere l’ambito di operatività dell’obbligo di non refoulement derivante dall’art. 3 CEDU attraverso la proposta di ridimensionamento della nozione di ‘trattamento inumano o degradante’.

Se intraprendesse questa direzione, la dichiarazione si spingerebbe nel terreno delicatissimo della tutela dei diritti fondamentali della persona umana aventi carattere assoluto e inderogabile, la cui salvaguardia è una pietra angolare di qualsiasi ordinamento fondato sullo stato di diritto.

L’applicazione par ricochet del divieto di trattamenti inumani o degradanti che impone il divieto per gli Stati contraenti della Convenzione europea di respingere una persona verso un Paese dove subirebbe tali trattamenti è stata affermata a partire dal 1989, nel caso Soering (Soering c. Regno Unito [Plenaria], 1989). Tuttavia, nel caso Harkins e Edwards, la Corte europea ha riconosciuto che possono esservi atti che, pur vietati in sé dall’art. 3 CEDU, non sono sufficientemente gravi da precludere un’espulsione o estradizione (Harkins e Edwards c. Regno Unito, 2012, par. 129). Secondo la Corte europea, in particolare, «the Convention does not purport to be a means of requiring the Contracting States to impose Convention standards on other States. This being so, treatment which might violate Article 3 because of an act or omission of a Contracting State might not attain the minimum level of severity which is required for there to be a violation of Article 3 in an expulsion or extradition case». Ciò significa che la Corte europea già ha ammesso, in via di principio, che in casi concernenti l’espulsione il livello minimo di severità richiesto per applicare par ricochet la regola che vieta trattamenti inumani o degradanti può essere più alto di quello che si impone agli Stati contraenti.

Le proposte elaborate dal Preliminary Draft in questo ambito si soffermano, in particolare, sui limiti all’espulsione che potrebbero derivare da inefficienze del sistema carcerario dello Stato terzo, incluse quelle concernenti la tutela sanitaria e suggeriscono di sottolineare che «the quality of accessible healthcare in the receiving State should only give rise to a real risk of Article 3 in very exceptional circumstances». Osservando la giurisprudenza della Corte europea sul punto, le circostanze che possono impedire l’espulsione dello straniero che versi in una situazione di salute critica riguardano l’esistenza di un rischio che nel Paese terzo egli possa morire o subire gravi sofferenze a causa della mancanza di tutela sanitaria (Paposhvili v. Belgium [GC], 2016, par. 177). Inoltre, pur in presenza di rischi gravi per la salute dello straniero, la Corte europea potrebbe, sulla base di una serie di criteri, ritenere soddisfacenti le garanzie diplomatiche offerte dallo Stato terzo allo Stato convenuto, se giudicate precise, attendibili e corroborate da una solida relazione diplomatica tra i due Stati coinvolti (Othman (Abu Qatada) v. United Kingdom, 2012, para. 189).

 In ogni caso la dichiarazione non potrebbe privare la Corte europea del sindacato giurisdizionale necessario per verificare se il livello di sofferenza al quale verrebbe sottoposto il migrante in un caso concreto sarebbe accettabile.

Un altro elemento che potrebbe convergere nella futura dichiarazione concerne la rivendicazione da parte degli ‘Stati ribelli’ di un margine di discrezionalità nell’elaborazione e applicazione di politiche di esternalizzazione delle frontiere, che, tramite la collaborazione di Stati terzi, anche non europei, impediscano l’ingresso dei migranti nel territorio nazionale. Secondo il Joint Statement, «a State Party should not be prevented from entering into cooperation with third countries regarding asylum and return procedures, once the human rights of irregular migrants are preserved».

Se tale proposta venisse accettata, poco verrebbe modificato, considerato che la Corte europea ha sinora interpretato restrittivamente la nozione di giurisdizione ratione loci. In particolare, nel caso SS e altri c. Italia relativo al noto Memorandum concluso tra Italia e Libia nel 2017, la Corte europea, pur dichiarandosi preoccupata dei rischi che la politica di esternalizzazione delle frontiere arreca alla tenuta delle garanzie di protezione dei diritti umani, ha concluso che eventuali violazioni condotte al di fuori dell’ambito sul quale uno Stato contraente esercita la propria giurisdizione (ambito definito secondo il criterio dell’effettivo controllo territoriale o dell’autorità e controllo sulla persona) esulano dal sistema di controllo convenzionale (S.S. e altri c. Italia (dec.), 2025).

Un aspetto interessante sul quale, inoltre, la futura dichiarazione potrebbe incidere concerne l’esigenza di rafforzare l’uniformità, la coerenza e prevedibilità della giurisprudenza della Corte europea in materia di immigrazione e la conoscibilità dei suoi orientamenti da parte delle autorità nazionali. A questo riguardo, essa potrebbe, tra l’altro, promuovere la valorizzazione del dialogo tra le autorità nazionali e la Corte europea, mirando a facilitare l’uso degli strumenti già esistenti (come l’intervento in giudizio di Stati terzi o il meccanismo del Protocollo n. 16) ed elaborando proposte per svilupparne di nuovi, basati, ad esempio, sull’istituzione di reti di incontro e collaborazione tra organi giudicanti e corsi di formazione ad alto livello.

Sui possibili effetti giuridici della futura dichiarazione

Riguardo agli effetti giuridici che la dichiarazione di Chișinău potrebbe produrre sull’orientamento della Corte europea, si profilano all’orizzonte due scenari diversi.

Il primo è che una convergenza tra il fronte degli ‘Stati ribelli’ e il resto degli Stati contraenti permetta l’adozione per consensus di un testo generalmente accettato da tutti gli Stati. È probabile che in questo caso la ricerca del compromesso politico limiti la portata innovatrice, conducendo ad una dichiarazione dal contenuto temperato e sfumato rispetto alla Joint Declaration. Dal punto di vista tecnico, d’altra parte, l’adozione di una dichiarazione generale conferirebbe al testo particolare rilievo interpretativo, poiché esso sarebbe considerato uno strumento volto a veicolare la volontà comune degli Stati sull’interpretazione della Convenzione europea. In particolare, la Corte europea potrebbe considerare che la dichiarazione rilevi quale prassi comune degli Stati che genera un accordo sull’interpretazione del trattato, ai sensi della regola consuetudinaria codificata nell’art. 31, par. 3, lett. b) della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (d’ora innanzi ‘Convenzione di Vienna’).

Come la Commissione del diritto internazionale ha recentemente sottolineato nel commentario alla conclusion 11 delle Draft conclusions on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties: «subsequent agreements and subsequent practice under article 31, paragraph 3, contribute, in their interaction with other means of interpretation, to the clarification of the meaning of a treaty». Qualora la dichiarazione fosse, dunque, qualificabile come prassi successiva ai sensi dell’art. 31, par. 3, lett. b), essa rileverebbe come uno degli strumenti che l’interprete deve tenere in considerazione nell’operazione ermeneutica, senza che si possa conferirle in astratto valore decisivo rispetto al caso concreto. Ciò anche perché l’accordo interpretativo resta sostanzialmente diverso da quello modificativo del trattato, che è regolato dagli art. 39-41 della Convenzione di Vienna, mentre è dibattuta la possibilità che la prassi successiva degli Stati possa modificare il contenuto del trattato (Buga).

All’epoca dei lavori preparatori della Convenzione di Vienna, la Commissione del diritto internazionale aveva proposto l’introduzione dell’art. 38, che avrebbe riconosciuto espressamente questa possibilità, ma la proposta fu eliminata attraverso un emendamento adottato dagli Stati partecipanti alla Conferenza diplomatica di Vienna con 53 voti a favore, 15 contrari e 26 astensioni. La questione è rimasta dunque controversa e la giurisprudenza internazionale successiva non ha fornito elementi conclusivi. Nel caso della Controversia relativa ai diritti di navigazione e a diritti connessi, la Corte internazionale di giustizia ha riconosciuto che la prassi successiva degli Stati, di cui all’art. 31, par. 3, lett. b), può condurre ad un allontanamento dall’intenzione originaria degli Stati contraenti sulla base di un accordo tacito (Costarica c. Nicaragua, sentenza sul merito, 2009, par. 64). Tuttavia, non è chiaro se la Corte abbia inteso ricondurre alla prassi degli Stati un effetto modificativo del trattato, né la Commissione del diritto internazionale ha preso una posizione precisa al riguardo nella draft conclusion 8, che si limita a prevedere che la prassi successiva «may assist in determining whether or not the presumed intention of the parties upon the conclusion of the treaty was to give a term used a meaning which is capable of evolving over time».

Se si considera l’orientamento giurisprudenziale della Corte europea, si osserva come la Corte, nel caso Öcalan,abbia riconosciuto che la prassi consolidata di tutti gli Stati contraenti nell’abolizione della pena di morte avesse sostanzialmente eliminato la parte della disposizione prevista dall’art. 2, par. 1, CEDU, che eccettuava «the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law» (Öcalan v. Turchia [GC], 2005, par. 163 ss. e Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, 2010, par. 120). In questo caso la Corte ha riconosciuto portata modificativa ad una prassi statale la cui esistenza era provata dall’entrata in vigore di riforme legislative omogenee in tutti gli Stati contraenti. Nel caso della dichiarazione politica proveniente da alcuni degli Stati del Consiglio d’Europa, tuttavia, non si rileva l’esistenza di una prassi concordante degli organi statali ma, al più, l’emersione di una opinio juris.

Più frequentemente, tuttavia, la Corte europea ha valorizzato la prassi degli Stati contraenti a fini meramente interpretativi attraverso la dottrina del ‘living instrument’ che consente l’evoluzione della giurisprudenza necessaria ad aggiornare la tutela della Convenzione europea alle esigenze attuali. In questa prospettiva, se la dichiarazione fosse adottata per consensus la Corte europea dovrebbe valorizzarla quale elemento della prassi rilevante, ma non vincolante, a fini interpretativi, ai sensi dell’art. 31, par. 3, lett. b). E, infatti, nel già ricordato caso Üner c. Paesi Bassi, la risoluzione 1504/01 adottata per consensus dall’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, è stata valutata a fine interpretativo insieme ad altri elementi, senza essere poi ritenuta decisiva.

È probabile, quindi, che se la dichiarazione di Chișinău venisse adottata per consensus produrrebbe un effetto persuasivo rilevante per l’interpretazione giudiziale, ma non necessariamente dirimente (Donald e Forde; si veda anche, nello stesso senso, De Sena, nella risposta alla seconda domanda).

Se lo scenario fosse diverso e il fronte degli Stati contraenti restasse diviso, il testo della dichiarazione adottata a maggioranza assumerebbe un valore interpretativo ancora più ridotto. In questo caso, essa non rileverebbe come prassi comune degli Stati ai sensi dell’art. 31, par. 3, lett. b) ma come uno degli elementi relativi al trattato che la Corte europea potrebbe eventualmente tenere in considerazione, se lo ritenesse opportuno e senza essere vincolata in tal senso. Come la Corte internazionale di giustizia ha stabilito nel caso relativo alla Caccia delle balene, nel quale Australia e Nuova Zelanda tentavano di valorizzare alcuni strumenti interpretativi adottati senza il consenso unanime degli Stati, il ruolo di questi ultimi sarebbe piuttosto ridotto: «Australia and New Zealand overstate the legal significance of the recommendatory resolutions and Guidelines on which they rely. First, many IWC resolutions were adopted without the support of all States parties to the Convention and, in particular, without the concurrence of Japan. Thus, such instruments cannot be regarded as subsequent agreement to an interpretation of Article VIII, nor as subsequent practice establishing an agreement of the parties regarding the interpretation of the treaty within the meaning of subparagraphs (a) and (b), respectively, of paragraph (3) of Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties» (Australia c. Giappone; Nuova Zelanda interveniente, sentenza sul merito, 2014, par. 46).

Pur non rilevando quale prova di un accordo sull’interpretazione, la dichiarazione politica proveniente da una parte degli Stati potrebbe rilevare quale strumento ausiliario per l’interpretazione del trattato ai sensi dell’art. 32 della Convenzione di Vienna (v. Kadelbach, Crema). Vari sono i precedenti giudiziali della Corte internazionale di giustizia che supportano questa possibilità (v., per esempio, Botswana/Namibia, sentenza sul merito, 1999, par. 80; Indonesia/Malesia, sentenza sul merito, 2002, par. 80; Legalità dell’uso da parte di uno Stato di armi nucleari in un conflitto armato, parere consultivo, 1999, par. 27;Argentina c. Uruguay, ordinanza sulle misure provvisorie, 2006, par. 53).

Osservazioni conclusive

Qualunque sia, quindi, il livello di convergenza politica che gli Stati raggiungeranno a Chișinău, non si può escludere che la futura dichiarazione potrebbe influire, entro certi limiti, sull’orientamento della Corte europea. Allo stesso tempo, come si è cercato di evidenziare sopra, la giurisprudenza in materia di immigrazione già risente da diversi anni di un clima politico contrario alla protezione dei diritti fondamentali dei migranti. I dati relativi agli ultimi dieci anni parlano chiaro: più del 90 per cento dei ricorsi in materia di immigrazione sono stati rigettati. Da tempo la Corte di Strasburgo, che ha l’esigenza di preservare la propria legittimazione, si è fatta interprete delle preoccupazioni dei governi europei, adottando un metodo interpretativo deferente nelle cause concernenti l’immigrazione.

In un quadro già caratterizzato dal self-restraint giudiziario, i margini per un’involuzione giurisprudenziale sono quantitativamente limitati. La nuova dichiarazione, tuttavia, rischia di scoraggiare il diritto alla tutela giurisdizionale degli stranieri che abbiano subito ingiuste violazioni, ingenerando un senso di sfiducia verso il sistema di controllo sovranazionale, e minando alla radice i principi dell’accesso alla giustizia e dell’uguaglianza nel godimento dei diritti umani. Un effetto tanto negativo per la tenuta e la coerenza del sistema di protezione dei diritti fondamentali della persona e dello stato di diritto, quanto inutile per la gestione del massiccio fenomeno migratorio che interessa, da tempo, il continente europeo.