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Francesco Seatzu (Università degli Studi di Cagliari)

On 27 January 2026 the European Union and India announced the political conclusion of negotiations on a free trade agreement (FTA), meaning that the parties have agreed the substance of the text, which must still undergo legal scrubbing before signature and ratification. Separate agreements on investment protection and on geographical indications are still under negotiation. The FTA eliminates all or nearly all tariffs on a wide range of industrial goods, phases down India’s 110 per cent tariff on EU motor vehicles towards 10 per cent, and opens substantial parts of the services market. This post looks at the legal technique used to deliver these commitments, and specifically at three decisions. First, the package was split along competence lines instead of being concluded as a single mixed agreement (one to which the Union and its Member States are both parties). Second, investment protection, including investor-State dispute settlement (ISDS), through which investors bring claims against the host State before an international tribunal, was left to a separate and far less advanced instrument. Third, the Union kept its autonomous trade-related measures, which it adopts unilaterally, out of the negotiated text; the most important are the Carbon Border Adjustment Mechanism (CBAM) and the Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD). The first two decisions can be traced to the Court of Justice’s case law on external competence (Sections 1 to 3). The third reflects the Union’s position that its own legislation is not open to negotiation (Sections 4 and 5). Each has implications for EU trade agreements beyond the one with India.

1. Splitting the mandate: the shadow of Opinion 2/15

The practice of negotiating a stand-alone FTA alongside a separate investment protection agreement dates from Opinion 2/15 of 16 May 2017. In that Opinion the Full Court held that the EU-Singapore FTA fell within the Union’s exclusive competence, mainly under Article 3(1)(e) and Article 207(1) TFEU, and for transport services under Article 3(2) TFEU. Two matters were excluded: portfolio investment, which gives the investor no control over the company and therefore falls outside the reference to ‘foreign direct investment’ in Article 207(1) TFEU, and ISDS. The Court treated both as shared competence (Segura-Serrano, p. 829). As regards ISDS, it held that a mechanism which removes disputes from the jurisdiction of national courts is not ancillary to the common commercial policy, since it changes the judicial architecture of the Member States, and that such a mechanism cannot be established without their consent (para. 292). Agreements covering these matters are accordingly concluded by the Member States as well as by the Union, each in accordance with its own ratification procedure.

The EU-India package follows this model: a trade agreement that the Union can conclude on its own, and a separate instrument containing the elements of shared competence. The difference in procedure is considerable. The FTA, which is confined to matters covered by Article 207 TFEU, can be signed and provisionally applied on the basis of a Council decision under Article 218(5) TFEU and concluded under Article 218(6) and (8) TFEU once the European Parliament has consented and the Council has decided by qualified majority. The investment protection agreement (IPA), to the extent that it covers portfolio investment and ISDS, will in principle have to be ratified by every Member State in accordance with its constitutional requirements. The experience of CETA (the Comprehensive Economic and Trade Agreement between the EU and Canada) illustrates the effect. The parts within EU competence have been provisionally applied since 21 September 2017, less than a year after signature; the investment protection provisions are still awaiting ratification by all Member States. The Union adopted the same approach for Mercosur, dividing the agreement into a mixed partnership agreement and an EU-only interim trade agreement, which has been provisionally applied since 1 May 2026. The European Parliament has since asked the Court, under Article 218(11) TFEU, to rule on whether that division is lawful.

2. Consequences for treaty interpretation

Opinion 2/15 was concerned only with the division of competence and said nothing about how the two treaties resulting from it should be read together. In the EU-India package, tariff liberalisation, rules of origin, the disciplines on technical barriers to trade and on sanitary and phytosanitary measures (TBT and SPS) and the trade and sustainable development (TSD) chapter are contained in one instrument, concluded and provisionally applied on one timetable. Investment protection is contained in another, negotiated in parallel, which will be ratified later, if at all. Article 31(1) of the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) requires a treaty to be interpreted in the light of its object and purpose. Where the concessions exchanged in a single negotiation are divided between two treaties, each reflects only part of the bargain, and its object and purpose is correspondingly harder to establish. A panel established under the FTA’s dispute settlement chapter may therefore have to decide whether the FTA can be interpreted without reference to a companion treaty that formed part of the same exchange of concessions but may enter into force late or not at all.

The point has practical significance for FTA provisions that bear on investment, such as national treatment commitments in services and the establishment disciplines limiting the performance requirements (conditions, such as local-content quotas, that a host State attaches to foreign investment) that each party may impose on the other’s investors. These provisions may need to be read in the light of an investment protection standard, and a remedy, that does not yet exist or that will be negotiated after the FTA text was settled. That task will fall to the first panel or committee required to apply them before the IPA enters into force.

3. Investment protection: Achmea, Opinion 1/17, and the choice of design

By deferring investment protection, the parties also postpone a choice of design that the Court has already narrowed in two rulings, a judgment and an Opinion, which arose in different contexts. Achmea (C-284/16) concerned an intra-EU agreement, the bilateral investment treaty (BIT) between the Netherlands and Slovakia. The Court held that its arbitration clause was incompatible with Articles 267 and 344 TFEU, because it removed from the EU judicial system disputes that might call for the interpretation or application of EU law, and it grounded that conclusion in the mutual trust between Member States. In Opinion 1/17 the Court upheld the Investment Court System (ICS) established by CETA, a standing tribunal with an appellate tier that replaces the ad hoc arbitration of earlier investment treaties. The CETA tribunal applies CETA in accordance with international law and may take account of EU law only as a matter of fact. The Court also observed that the principle of mutual trust on which Achmea relied has no counterpart in an agreement between the Union and a third State (Croisant).

The EU-India IPA will have to remain within the limits set by these two rulings, which still leave several designs available. India’s own treaty practice has moved away from conventional investor-State arbitration. Its 2015 Model BIT imposes demanding conditions on investor claims, and in 2016 and 2017 India terminated most of its BITs, among them those with 22 EU Member States. The India-EFTA Trade and Economic Partnership Agreement, in force since 1 October 2025, contains neither investment protection nor ISDS. Its investment chapter deals only with promotion and facilitation, is excluded from State-to-State dispute settlement, and provides for consultations and an administrative desk to deal with investors’ concerns. The EU-India IPA might follow that model, provide for an ICS-type permanent tribunal of the kind approved in Opinion 1/17, or rely on State-to-State arbitration. Until it is concluded and ratified, EU investors will have no investor-State remedy against India under any treaty, except in respect of earlier investments that remain protected by the sunset clauses of the terminated BITs. The India-UK Comprehensive Economic and Trade Agreement gives rise to a very similar problem of sequencing (Nilopher).

4. CBAM: an autonomous measure and unaddressed WTO exposure

CBAM is the most significant of these autonomous measures. It entered its definitive, chargeable phase on 1 January 2026, a few weeks before the political conclusion of negotiations, and the FTA gives India no exemption, quota or preferential adjustment under it. The €500 million package for the decarbonisation of Indian industry, announced at the same time, is a cooperation measure and does not affect how CBAM applies. The Union appears to regard CBAM as an exercise of its internal environmental competence (Regulation 2023/956 is based solely on Article 192(1) TFEU) and therefore as falling outside what can be negotiated in a trade agreement under Article 207 TFEU. Any accommodation for India will come through technical dialogue and financial cooperation.

It remains open, therefore, whether CBAM is compatible with the non-discrimination obligations in Articles I:1, III:2 and III:4 GATT 1994 and, if it is not, whether it can be justified under the general exceptions in Article XX(b) GATT (protection of human, animal or plant life or health) or Article XX(g) GATT (conservation of exhaustible natural resources) (de Stefano, p. 267). India has raised objections to CBAM in several WTO bodies, and the FTA does not address them. The environmental and market-access commitments in the FTA must be read alongside a measure that the agreement neither regulates nor overrides. Any challenge to CBAM’s compatibility with WTO law would be brought in the WTO, wholly outside the FTA’s procedures.

5. The TSD chapter and the CSDDD: two regimes, two enforcement logics

The TSD chapter follows the cooperative model used in EU agreements before the Commission’s 2022 review of TSD enforcement. It refers to the Paris Agreement and the core ILO conventions, includes a non-regression clause (a commitment not to lower labour or environmental standards in order to attract trade or investment), and leaves disputes to consultations, the parties’ joint bodies and, as a last step, a panel of experts, outside the FTA’s general State-to-State dispute settlement (Borderlex). The sanctions-based enforcement adopted after the 2022 review in the EU-New Zealand FTA was widely regarded as unacceptable to India. The 2021 panel report under the EU-Korea FTA indicates what the cooperative model can achieve. The panel held, for the first time, that at least some TSD commitments are legally binding and may be the subject of panel proceedings, and it found that Korea had breached them. The report does not, however, have the binding force of a ruling under the general dispute settlement mechanism; it provides for no trade sanctions, and its effect depends on how the parties respond to it (Novitz). The effectiveness of the EU-India chapter will depend largely on its implementation.

Indian exporters that supply EU companies will also be affected by the CSDDD (Directive (EU) 2024/1760), which requires in-scope EU companies to identify, prevent and address adverse human rights and environmental impacts in their own operations and in their ‘chain of activities’. The Omnibus I Directive (EU) 2026/470 has considerably narrowed the CSDDD: it will apply from 26 July 2029, only to very large companies, and without the harmonised civil liability regime in the original Article 29, so that liability is now largely a matter for national law. Its obligations will nevertheless reach Indian suppliers through their contracts with EU customers, irrespective of the content of the FTA’s TSD chapter. Labour and environmental standards in cross-border supply chains are thus governed by two unconnected regimes: the TSD chapter, negotiated and in principle supervised by the FTA’s joint bodies, and the CSDDD, adopted unilaterally, enforced privately through contracts, and beyond the reach of the FTA’s institutions.

6. Concluding observations

Taken together, the split of the package along competence lines, the postponement of investment protection and the exclusion of CBAM and the CSDDD amount to a constitutional technique that is now well established in EU external trade law. The technique is constitutional in that it is determined by the allocation of powers under the Treaties, both between the Union and the Member States, as interpreted by the Court in Opinions 2/15 and 1/17, and between the Union’s trade competence and the internal legislative competences on which CBAM and the CSDDD are based. It can therefore be expected to recur in agreements with other partners. It enables the Union to sign and provisionally apply the commercially important core of an agreement quickly, on the basis of exclusive competence and without waiting for national ratifications. The matters in which commitments to a third State would most restrict the Union’s own legislative choices, namely investment protection, carbon border adjustment and human rights due diligence, are either left to a later instrument or kept out of the negotiation.

Whether this reflects caution in the face of the Court’s case law on competence or a deliberate decision to separate politically achievable liberalisation from more contentious distributive issues, its consequences are already apparent: an uncertain relationship between the FTA and an IPA that has yet to be concluded, an unresolved question about the GATT compatibility of CBAM as applied to Indian exports, and a negotiated TSD chapter operating alongside a due diligence regime that the Union legislated on its own. These questions are likely to occupy those applying the EU-India agreements for some years.

Federica Passarini (Università della Tuscia)

Introduction

On 26 August 2026, a section of a glacier in the high Himalayas collapsed, triggering catastrophic flooding along the border between Nepal and the Tibet Autonomous Region of China. According to the Nepalese authorities, the disaster caused more than 1,300 deaths in Nepal, while almost 5,000 people remain missing. The United Nations described it as Nepal’s deadliest natural disaster since the April 2015 earthquake. On the Chinese side, the latest disaggregated official figures reported 21 deaths and more than 500 missing persons.

Civil-society responses to the Nepal–Tibet flooding have focused on identifying the State failures that may have contributed to the catastrophic impact of the natural hazard (see Telor and Gayle). Such scrutiny has become increasingly common in the aftermath of disasters triggered by natural hazards, particularly because advances in climate-attribution science have made it possible to assess the influence of climate change on particular weather events. At the same time, developments in disaster risk studies have helped to identify the underlying human factors that determine the harmful effects of natural hazards, including development choices that increase communities’ exposure and vulnerability to such hazards (see the UNDRR terminology on disaster risk reduction).

Among the various factors that may have contributed to the high number of casualties following the glacier collapse in the Himalayas, particular attention has been paid to the limited cooperation between China and Nepal in monitoring natural hazards in the region and promptly exchanging information about the risks they pose (see Telor). This lack of cooperation is particularly troubling because glacial melting and related flooding along the Nepal–Tibet border are becoming increasingly frequent. In 2020, for instance, an inventory of glacial lakes identified 47 potentially dangerous lakes in the Koshi, Gandaki and Karnali river basins.

Against this background, this blog post takes the Nepal–Tibet disaster as an opportunity to offer a preliminary appraisal of the international legal framework governing cooperation between neighboring States in addressing risks of transboundary harm arising from natural hazards. In particular, it examines whether the customary obligation to prevent transboundary harm—the no-harm rule—entails an obligation to cooperate in addressing the risk of disasters triggered by natural hazards.

An affirmative answer is not straightforward. Most international practice and legal scholarship concerning the no-harm rule has addressed risks of human origin, particularly those arising from industrial activities capable of causing environmental harm (see the ILC’s 2001 Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities; Gervasi, p. 76 ss.; Brunée, p. 269 ff.). Nevertheless, the growing intensity and frequency of natural hazards make it increasingly urgent to assess whether the no-harm rule also applies to risks of natural origin, as transboundary harm arising from such hazards becomes more likely.

This analysis first examines whether and to what extent the no-harm rule applies to harm related to natural hazards. It then considers some of the potential consequences of applying the resulting legal framework to the Nepal–Tibet disaster. 

A terminological clarification is necessary at the outset. This post uses the expressions ‘harm related to natural hazards’ and ‘disasters related to natural hazards’ to refer to harm triggered by natural hazards. In ordinary language, such events have traditionally been described as ‘natural disasters’. More recent international practice in the field of disaster law, however, rejects this terminology. Neither the UNDRR definition of disaster nor the ILC’s 2016 Draft Articles on the Protection of Persons in the Event of Disasters classify disasters themselves according to their natural or human origin (see, in particular, the 2016 ILC Draft Articles, commentary to draft art. 3, par. 4). This reflects the understanding that there is no such thing as a wholly natural disaster: only the hazard is natural, whereas the resulting disaster arises from the interaction between that hazard and human failures in risk management.

1. The applicability of the no-harm rule to harm related to natural hazards

For the purposes of applying the no-harm rule to disasters related to natural hazards, two scenarios must be distinguished. The first concerns transboundary harm resulting from the interaction between a natural hazard and human activities carried out in the State where the hazard originates. The second concerns harm caused by the natural hazard alone, without any interaction with human activities in that State.

(a) The application of the no-harm rule to disasters resulting from the interaction between natural hazards and human activities

The application of the no-harm rule to the first scenario raises relatively few difficulties.

It is well established under customary international law that the no-harm rule applies to any activities capable of causing physical injury in the territory of another State (2001 Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities, art. 1 and commentary, pars. 1–2; Corfu Channel, p. 22; Trail Smelter, p. 1965; Pulp Mills, par. 101). It may therefore encompass situations in which flooding results not only from heavy rainfall but also from the collapse of a dam, as well as situations in which radioactive material is released because of the negligent operation of a nuclear facility rather than solely because an earthquake or tsunami triggers the accident. In these cases, the activities covered by the no-harm rule would be, respectively, the construction of the dam and the operation of the nuclear facility.

Applying the obligation to prevent transboundary harm in these circumstances would be consistent with the rationale underlying the rule, namely the prohibition on the abuse of rights expressed in the maxim sic utere tuo ut alienum non laedas. This rationale was clearly articulated in the Trail Smelter arbitration, in which the tribunal stated that «no State has the right to use or permit the use of its territory in such a manner as to cause injury […] in or to the territory of another State» (p. 1965). Since the rule is concerned with preventing transboundary injury caused by activities within a State’s territory, the involvement of a natural phenomenon as the immediate trigger should not, in itself, exclude its application where an activity conducted in that State contributes to the harm.

This interpretation also finds support in legal scholarship. Particularly influential in this respect is the study commissioned by the Curatorium of the Hague Academy of International Law on the international aspects of natural and industrial catastrophes, published in 2001. In that study, Leben, Romano and Gavouneli treated disasters related to natural hazards as falling within the scope of the obligation to prevent transboundary harm (Caron and Leben, pp. 71, 382–383 and 641, respectively; see also Brown Weiss, p. 145). Their position marked a significant departure from earlier scholarship. Writing in 1928, Eagleton suggested that States could incur responsibility for the transboundary effects of disasters related to natural hazards only if a specific rule to that effect were to emerge (Eagleton, p. 125). Similarly, in 1961, Reuter contemplated responsibility for flooding caused by the failure of a dam only if international law imposed a duty to ensure that engineering works were capable of withstanding all accidents (ILC Secretariat, Force Majeure and “Fortuitous Event” as Circumstances Precluding Wrongfulness, UN Doc. A/CN.4/315, par. 551).

The contrast between these earlier views and the position subsequently adopted by Gavouneli, Romano and Leben may be explained by the fact that, when Eagleton and Reuter wrote, the prevention of disasters triggered by natural hazards was largely perceived as a matter of domestic concern. By contrast, since the early 1990s, a body of soft law instruments has emerged in the field of disaster risk management, contributing to the development of an international standard of due diligence concerning risks related to natural hazards (see, among the earliest instruments, the 1994 Yokohama Strategy and Plan of Action for a Safer World).

The application of the no-harm rule to transboundary harm resulting from the interaction between natural hazards and human activities is also confirmed by the ILC’s 2001 Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities (2001 Draft Articles). In the commentary to art. 1, the Commission explained that an initially safe activity may subsequently fall within the scope of the Draft Articles if a natural event makes its continued operation hazardous. The example given is that of a reservoir rendered dangerous by an earthquake (commentary to art. 1, par. 15).

Where the no-harm rule applies to risks of transboundary harm arising from the interaction between natural hazards and human activities, the State of origin is under an obligation to cooperate with potentially affected States in managing the risks arising from the activity in question. This follows from the obligation to cooperate, which is a corollary of the obligation to prevent transboundary harm (see the 2001 Draft Articles, art. 4 and commentary, par. 1; Pulp Mills, par. 102; ICJ, Advisory Opinion on the Obligations of States in respect of Climate Change, par. 301). The State of origin is therefore required to assess the risk before beginning the activity, notify potentially affected States and consult them on how the risk should be addressed (Certain Activities/Construction of a Road, pars. 104 and 168; 2001 Draft Articles, arts. 7–9). Where the risk arises from the interaction between a human activity and a natural hazard, the assessment must also take into account the effects that natural hazards may have on the activity (see, for example, the Environmental Impact Assessment Directive, art. 3(1)(e) and Annex IV(5)(d)).

(b) The application of the no-harm rule to disasters resulting from natural hazards without interaction with human activities

The second scenario concerns cases in which a natural hazard originating in one State causes a disaster in the territory of another State without any contribution from human activities carried out in the former State. Applying the no-harm rule in this context is more problematic because one of the principal conditions for its application—the existence of an activity—appears to be absent.

A further distinction is nevertheless required between cases in which the transboundary harm is caused by the natural hazard alone and those in which the harm results from the combination of the hazard with conditions of vulnerability created or aggravated by State policies. State policies may increase the vulnerability of communities and the environment to harm related to natural hazards, for example by permitting settlements in hazard-prone border areas, facilitating the degradation of ecosystems that provide natural protection, or failing to adopt and enforce building standards appropriate to the hazards affecting the border area.

Arguably, such policies are not activities falling within the scope of the no-harm rule. The ILC Draft Articles point in this direction, as they apply only to activities involving a risk of significant transboundary harm through «their physical consequences» (art. 1). In explaining this requirement, the Commission referred to the stockpiling of weapons. It clarified that the relevant physical quality lies in the explosive and incendiary characteristics of the weapons rather than in their possible belligerent use (commentary to art. 1, par. 17). Similar guidance appears in the first report of Special Rapporteur Sreenivasa Rao on the prevention of transboundary damage from hazardous activities. The report explains that the ‘physical consequences’ criterion excludes transboundary harm resulting from monetary, socio-economic or comparable State policies and instead covers activities that directly produce harmful physical effects (UN Doc. A/CN.4/487, para. 86).

Accordingly, the adoption of policies that increase social and environmental vulnerability to harm related to natural hazards does not fall within the scope of the 2001 Draft Articles. This does not automatically mean, however, that such policies are excluded from the customary no-harm rule. First, the ‘physical consequences’ criterion defines the scope of the 2001 Draft Articles and should not necessarily be treated as delimiting the customary rule in precisely the same way. Second, the increasing recognition of the complex causation of disasters—as harm resulting from the interaction between hazards and conditions of exposure and vulnerability—may render the ‘physical consequences’ requirement unduly narrow and therefore inapplicable in this context. This interpretation finds some support in Article 9 of the ILC’s Draft Articles on the Protection of Persons in the Event of Disasters, which establishes a general obligation to reduce the risk of disasters. Although Article 9 is primarily concerned with measures that States must adopt at the domestic level (commentary, para. 8), disaster risk reduction also has an inter-State dimension. That inter-State dimension is explicitly recognised in the commentary to Article 7, which emphasises the importance of cooperation during the pre-disaster phase (para. 6).

In any event, even if such policies are not considered activities for the purposes of the no-harm rule, and even where the natural hazard does not interact with any human activity, States remain subject to obligations to cooperate in addressing the emergency generated by the hazard. The emergency phase begins when the risk of harm becomes imminent, but prevention remains relevant insofar as preventive measures can still mitigate that harm. The 2001 ILC Draft Articles require States to prepare for emergencies by developing contingency plans «in cooperation, where appropriate, with the State likely to be affected» (art. 16). They also require the State of origin to notify potentially affected States promptly of an emergency (art. 17). As the commentary explains, this obligation entails the establishment of early-warning systems capable of identifying an imminent weather event and the communication of the relevant information to potentially affected States without delay (commentary to arts. 16 and 17). Moreover, the commentary expressly states that emergencies may result from natural causes (commentary to art. 17, par. 3).

A duty to notify other States of emergencies resulting from natural hazards had already been recognised in the 1978 UNEP Principles of Conduct in the Field of the Environment for the Guidance of States in the Conservation and Harmonious Utilization of Natural Resources Shared by Two or More States (Principle 9). This duty also received judicial recognition in the 2017 Advisory Opinion of the Inter-American Court of Human Rights on The Environment and Human Rights (pars. 190–191 and 196). Support for an obligation to cooperate in responding to emergencies arising from natural hazards can also be found in numerous bilateral and regional treaties establishing mechanisms for cooperation in this field (for a list of relevant treaties, see ILC Secretariat, Memorandum on the Protection of Persons in the Event of Disasters, Addendum, UN Doc. A/CN.4/590/Add.2 (2008), Annex II).

Although these sources do not specify the point at which the obligation to establish contingency plans arises, it can be argued that the obligation is triggered when a natural hazard capable of posing a risk of transboundary harm is recurring in a particular area. This approach is consistent with that taken by the European Court of Human Rights in Budayeva and Others v. Russia, which concerned a violation of the right to life following a mudslide caused by heavy rainfall (Budayeva, par. 137).

2. The application of the no-harm rule to the Nepal–Tibet disaster

Once the applicability of the no-harm rule to disasters related to natural hazards has been established, its implications for the Nepal–Tibet disaster can be assessed. This assessment is complicated, however, by two factual uncertainties.

First, uncertainty persists regarding the causes of the disaster, as the available accounts are not entirely consistent. In particular, questions have arisen concerning the precise location of the glacier collapse and the extent to which infrastructure projects in Tibet may have contributed to the severity of the disaster. Activities such as tunnelling, blasting and mining may destabilise already fragile geological environments. Moreover, hydropower installations and dams concentrate workers, equipment and economic assets in narrow river corridors through which debris flows and flash floods may travel with extraordinary force (see Aryal and Panda).

Second, doubts remain as to what information the Chinese authorities possessed about the risk of such a disaster and whether they promptly shared it with the Nepalese authorities. On the one hand, it has been alleged that the Chinese Government did not share with Nepal all the information available to it concerning the risk. On the other hand, the Chinese Government maintained that monitoring natural hazards originating in that part of the Himalayas was extremely difficult and that the full extent of the risk could not have been foreseen (see Telor).

These uncertainties make it impossible to determine whether either State breached the no-harm rule—whether because activities conducted within its territory contributed to the disaster or because it failed to provide an adequate early warning. Nevertheless, the Nepal–Tibet disaster clearly demonstrated the need for the two States to take more seriously their obligation to cooperate in addressing natural hazards.

Three months before the disaster, representatives of Nepal and China met to discuss stronger cooperation in monitoring and responding to floods, extreme weather events and glacier-related hazards. The participants considered the adoption of joint risk-reduction measures, including the preparation of glacial-lake inventories and hazard maps. Ultimately, however, no agreement was reached. The Nepalese authorities complained that they had not received sufficient information from their Chinese counterparts, while the Chinese representatives cited the difficulties involved in collecting information on flood risks in remote areas of the Himalayas. Following the disaster, however, both States appeared to recognise the need to overcome these difficulties, expressing their intention to strengthen cooperation in addressing the transboundary risks posed by disasters related to natural hazards (see Sharma, Ghoshal and Chaganti Singh).

Both the failure to conclude an agreement and the States’ subsequent reactions to the disaster appear to reveal a limited awareness of their existing legal obligations in this field. Against this background, the foregoing analysis is particularly relevant: it demonstrates that cooperation in addressing the transboundary risks posed by disasters related to natural hazards is not merely a matter of State goodwill, but an obligation under customary international law.

Given the difficulties encountered by Nepal and China in reaching an agreement, the no-harm rule and its corollary obligations provide a relevant legal framework that may serve as the basis for negotiating and concluding a treaty on the monitoring of natural hazards, the exchange of information and the provision of timely warnings.

Marco Fasciglione (CNR)

Una recente sentenza di un tribunale francese  ha riportato al centro dell’attenzione una delle questioni fondamentali del dibattito contemporaneo sulla responsabilità climatica: se le imprese che contribuiscono in misura significativa alle emissioni globali di gas climalteranti possano limitarsi a comunicarne l’entità, oppure siano tenute a integrarle nei propri processi di identificazione, prevenzione e mitigazione degli impatti ambientali e sui diritti umani imposti dalle normative esistenti. La questione assume particolare attualità anche alla luce del processo di trasposizione della direttiva europea sul dovere di diligenza delle imprese a fini di sostenibilità del 2024, come recentemente modificata dalla direttiva Omnibus I. 

Con la sentenza pronunciata il 25 giugno 2026 nel caso Notre Affaire à Tous et autres c. TotalEnergies SE (Tribunal judiciaire de Paris, sentenza del 25 giugno 2026), il Tribunale di Parigi ha riconosciuto che il dovere di vigilanza introdotto nell’ordinamento francese dalla legge del 27 marzo 2017 (Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre) ricomprende i rischi e gli impatti negativi connessi al cambiamento climatico (per una prima analisi v. Teulings, Bonnier) 

Nel caso di TotalEnergies, tali impatti non si esauriscono nelle emissioni scope 1, direttamente generate dalle attività dell’impresa, e scope 2, indirettamente derivanti dalla produzione dell’energia acquistata e consumata. Essi includono anche le emissioni scope 3, ossia le altre emissioni indirette prodotte lungo la catena del valore e, nel caso di un’impresa petrolifera e del gas, soprattutto quelle generate dall’impiego e dalla combustione dei prodotti venduti. 

Il Tribunale ha ritenuto incompleto il piano di vigilanza perché la relativa cartografia dei rischi non includeva le emissioni scope 3 e le misure di prevenzione, mitigazione e monitoraggio ad esse riferite (par. 208). Tali emissioni, stimate dalla stessa TotalEnergies in 342 milioni di tonnellate di CO₂ nel 2024, rappresentavano una componente largamente prevalente rispetto ai 34 milioni di tonnellate riconducibili agli scope 1 e 2. Il Tribunale ha pertanto ordinato alla società di integrare il piano entro sei mesi, includendo le emissioni scope 3 e le relative misure di prevenzione, mitigazione e monitoraggio (par. 209 e ss.).

L’oggetto della controversia

L’azione era stata promossa dalle associazioni Notre Affaire à Tous, Sherpa, Zéa e France Nature Environnement, alle quali si era successivamente aggiunta, come interveniente volontaria, la Città di Parigi. 

Le domande si fondavano principalmente sulle disposizioni della legge francese sul dovere di vigilanza, oggi contenute negli articoli L. 225-102-1 e L. 225-102-2 del Code de commerce e originariamente introdotte come articoli L. 225-102-4 e L. 225-102-5. Tale disciplina obbliga le grandi imprese che rientrano nel suo ambito di applicazione ad elaborare, pubblicare e attuare un piano contenente misure ragionevoli di vigilanza, dirette a identificare i rischi e a prevenire gravi violazioni dei diritti umani, della salute e sicurezza delle persone e dell’ambiente derivanti dalle attività della società, delle imprese controllate e, a determinate condizioni, dei fornitori e subappaltatori.

Le ricorrenti chiedevano non soltanto l’inclusione delle emissioni scope 3 nella cartografia dei rischi, ma anche l’adozione di misure di riduzione delle emissioni e della produzione di idrocarburi coerenti con gli scenari dell’IPCC e dell’Agenzia internazionale dell’energia, la cessazione di nuovi progetti di esplorazione e sfruttamento e il conseguimento della neutralità climatica entro il 2050. In via complementare, veniva invocato l’articolo 1252 del Code civil, che consente al giudice di ordinare misure ragionevoli e appropriate per prevenire o far cessare un danno ecologico. La controversia non riguardava, quindi, soltanto la completezza formale del piano, ma la possibilità di utilizzare il dovere di vigilanza per sottoporre a controllo giudiziario il modo in cui un’impresa operante nel settore dei combustibili fossili identifica e affronta il proprio contributo al cambiamento climatico.

Il riconoscimento di un dovere di vigilanza climatica

Il primo principio affermato dal Tribunale di Parigi è che il cambiamento climatico rientra nell’ambito di applicazione ratione materiae della legge del 2017. In effetti, secondo il Tribunale il riferimento da essa contenuto al termine “ambiente” deve essere interpretato “dans son acceptation la plus large”, in modo da comprendere, pertanto, l’atmosfera e le alterazioni climatiche causate dalle emissioni antropogeniche di gas a effetto serra (par. 138).

A tale conclusione si collega l’esplicito riconoscimento del legame esistente tra il rischio climatico e la salvaguardia dei diritti umani. Il cambiamento climatico rappresenta, secondo il Tribunale, una minaccia “grave, actuelle et future” per il godimento effettivo di tali diritti. L’identificazione dei rischi climatici rientra, pertanto, anche nella prevenzione delle gravi violazioni dei diritti umani contemplata dalla legge del 2017 (par. 139). A sostegno di questa interpretazione, il Tribunale richiama la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso Verein KlimaSeniorinnen Schweiz (in materia v. Pisillo Mazzeschi), il parere consultivo della Corte internazionale di giustizia sugli obblighi degli Stati in materia di cambiamento climatico (cfr. Obligations of States in respect of Climate Change; in materia v. Pauciulo) e alle Linee guida OCSE per le imprese multinazionali, aggiornate nel 2023. Queste fonti non vengono utilizzate per ricavare una specifica quota di riduzione direttamente applicabile a TotalEnergies, ma per definire il contesto interpretativo, il contenuto preventivo e la finalità degli obblighi aziendali di vigilanza sul cambiamento climatico (parr. 139 e 140). Insomma, secondo il Tribunale la normativa del 2017, pur non rendendo la società convenuta responsabile dell’intero cambiamento climatico prodotto dalle attività umane, le impone, tuttavia, di adottare misure preventive adeguate alle proprie circostanze e agli impatti ai quali contribuisce attraverso le proprie attività. Il dovere di vigilanza configura quindi un’obbligazione di mezzi, temperata dalla discrezionalità riconosciuta all’impresa nella scelta delle misure, e non un’obbligazione di risultato (in materia sia consentito il rinvio a Fasciglione).

Le emissioni scope 3 come impatti risultanti dalle attività dell’impresa

Uno degli aspetti più significativi della decisione riguarda la qualificazione delle emissioni scope 3 derivanti dalla combustione dei prodotti petroliferi e del gas venduti ai clienti. TotalEnergies sosteneva che tali emissioni fossero imputabili agli utilizzatori finali, sui quali la società non esercitava un controllo diretto (parr. 152–153 e 169). 

Il Tribunale ha tuttavia accolto una nozione “sostanziale” di impatti “risultanti” dalle attività societarie. Il petrolio e il gas estratti sono destinati a essere immessi sul mercato e consumati. L’estrazione, la raffinazione e la successiva commercializzazione di un barile di petrolio conducono inevitabilmente alla sua combustione, indipendentemente dal luogo e dal momento in cui questa avviene, e quindi al rilascio di una quantità quantificabile di CO₂ e alla corrispondente riduzione del bilancio globale residuo di carbonio (par. 174-176).

Il Tribunale richiama, in proposito, il “très fort lien de causalité” riconosciuto in altre controversie climatiche tra estrazione, combustione ed emissioni conseguenti, facendo riferimento, tra l’altro, alla decisione della Corte suprema del Regno Unito nel caso Finch c. Surrey County Council, del 20 giugno 2024 e alla pronuncia della Corte d’appello dell’Aia nel caso Milieudefensie v. Shell del 12 novembre 2024 (parr. 176–177). La circostanza che il tempo e il luogo della combustione non siano controllati dal produttore non incide, infatti, sulla dimensione e sulla significatività dell’impatto climatico.

L’assenza di controllo diretto sull’utilizzatore finale, inoltre, non è considerata decisiva. In effetti, osservano i giudici parigini, il dovere di vigilanza può estendersi agli impatti sui quali l’impresa possiede una capacità concreta di prevenzione o mitigazione, anche quando la condotta che materialmente produce l’emissione sia compiuta da un soggetto distinto (par. 169-182, e soprattutto 174-177 e 181-182). Il Tribunale, in altri termini, combina due elementi: il nesso causale tra produzione e combustione e la concreta capacità dell’impresa di esercitare un’influenza sulle emissioni. TotalEnergies aveva, in particolare, riconosciuto di poter incidere sulle emissioni dei clienti attraverso le proprie decisioni di investimento e la composizione del portafoglio energetico (par. 181).

La società convenuta era inoltre perfettamente in grado di quantificare tali emissioni, che comunicava già dal 2016 nella propria rendicontazione di sostenibilità (par. 165–167 e 178). Il Tribunale ha pertanto concluso che le emissioni scope 3, essendo causalmente collegate alla produzione energetica e suscettibili di essere influenzate dall’impresa, costituiscono impatti negativi risultanti dalle attività proprie del gruppo e devono essere identificate nel piano di vigilanza (parr. 178–183).

Dalla rendicontazione alla prevenzione: la distinta funzione della due diligence

La sentenza costituisce anche un’occasione che il Tribunale di Parigi ha colto per chiarire la relazione tra rendicontazione di sostenibilità e obblighi di vigilanza delle imprese in materia di diritti umani e ambiente. 

Il Tribunale non considera la rendicontazione priva di rilievo, ma la qualifica come un obbligo distinto. La comunicazione delle informazioni sulle emissioni risponde anzitutto a esigenze di trasparenza fondata sul c.d. comply or explain approach (par. 129); il piano di vigilanza disciplinato dalla legge del 2017 deve invece inserire tali informazioni in un processo operativo di identificazione, prevenzione, mitigazione e monitoraggio degli impatti. La sentenza ricorda che la due diligence deve essere integrata nei processi decisionali e nei sistemi di gestione dei rischi dell’impresa e deve altresì consentire l’identificazione, la prevenzione e la mitigazione degli impatti effettivi o potenziali, oltre alla comunicazione del modo in cui essi vengono affrontati (par. 123, 125-126). Tra i due strumenti, insomma, esiste un rapporto di complementarietà e non di alternatività e la semplice comunicazione delle proprie emissioni scope 3 nella rendicontazione di sostenibilità non è circostanza sufficiente ad assolvere gli obblighi di vigilanza incombenti ai sensi della normativa del 2017. Questi ultimi richiedono che le emissioni scope 3 siano integrate nella cartografia dei rischi e nelle successive fasi del processo di due diligence. 

Poiché il piano di TotalEnergies prendeva in considerazione soltanto le emissioni scope 1 e 2, anche le misure di prevenzione, adattamento e monitoraggio risultavano incomplete (par. 207 e 208). I giudici parigini, pertanto, hanno ordinato alla società di integrare entro sei mesi sia la cartografia dei rischi sia le misure relative alle emissioni scope 3 (dispositivo punto 1, pag. 46). 

La scelta concreta delle misure rimane affidata alla società, ma sarà sottoposta al controllo giudiziario quanto alla loro ragionevolezza, concretezza, coerenza con la valutazione dei rischi ed effettiva attuazione.

I limiti dell’intervento giudiziario

Il Tribunale ha tuttavia escluso di potersi sostituire a TotalEnergies nella definizione della strategia climatica. Non ha quindi imposto specifici obiettivi di riduzione delle emissioni o della produzione di idrocarburi, l’abbandono di nuovi progetti petroliferi e del gas, né il conseguimento della neutralità climatica entro il 2050 secondo gli scenari dell’IPCC o dell’Agenzia internazionale dell’energia (cfr. par. 213 ss.).

Secondo il Tribunale, l’articolo L. 225-102-1 non attribuisce al giudice il potere di prescrivere specifiche e dettagliate misure di vigilanza, la cui individuazione è rimessa in prima battuta all’impresa. Il giudice deve verificare che nel piano siano inserite misure ragionevoli, concrete, coerenti e adeguate alla valutazione dei rischi, e può controllarne l’effettiva attuazione; non può tuttavia sostituirsi agli organi societari nella determinazione della strategia industriale (par. 215–219). Non spetta pertanto al Tribunale fissare direttamente un obiettivo di mitigazione per TotalEnergies. Il limite di 1,5°C costituisce, infatti, un fondamentale parametro di riferimento per comprendere la gravità del rischio climatico e le aspettative nei confronti delle imprese, ma rimane un obiettivo stabilito dalle parti dell’Accordo di Parigi (par. 220). Ciò non riduce, tuttavia, il dovere di vigilanza a un adempimento meramente documentale. L’impresa conserva discrezionalità nella scelta delle misure – trattandosi, come visto, di un’obbligazione di mezzi e non di risultato – ma deve dimostrare che esse siano effettivamente commisurate alla natura e alla gravità degli impatti identificati.

Il procedimento, inoltre, non è definitivamente concluso. Il Tribunale ha sospeso l’esame delle ulteriori domande, compresa quella fondata sull’articolo 1252 del Code civil, in attesa di conoscere il contenuto del piano integrato, e ha rinviato la causa all’udienza del 21 gennaio 2027.

Le conseguenze per l’applicazione della CS3D

La portata della sentenza supera l’ordinamento francese. Il Tribunale parigino, infatti, interpreta gli obblighi di vigilanza della legge del 2017 circa gli impatti sui diritti umani derivanti dal cambiamento climatico alla luce della Direttiva (UE) 2024/1760 (c.d. CS3D o CSDDD; cfr. Bueno, Bernaz, Holly, Martin-Ortega) come emendata dalla Direttiva (UE) 2026/470 (c.d. Pacchetto Omnibus I; per alcuni commenti v. Bonfanti; Corcione).

Il punto centrale del ragionamento dei giudici è che la soppressione da parte di Omnibus I dell’obbligo autonomo di adottare un piano di transizione climatica, originariamente previsto dall’articolo 22 della direttiva, non ha tolto rilevanza agli impatti derivanti dal cambiamento climatico dal punto di vista degli obblighi generali di due diligence contenuti negli articoli da 7 a 16 (in generale sul tema dei piani di transizione v. Agostini, Galasso).

Com’è noto, nella sua formulazione originaria l’articolo 22 della direttiva del 2024 imponeva alle imprese l’obbligo – esplicitamente qualificato di best efforts – di adottare e rendere operativo un piano di transizione climatica volto a garantire la compatibilità del modello e della strategia aziendale con la transizione verso un’economia sostenibile e con l’obiettivo di limitare l’aumento della temperatura globale a 1,5°C. La soppressione di tale disposizione ha alimentato la tesi secondo cui la nuova disciplina avrebbe escluso qualsiasi obbligo societario specificamente riferito alla vigilanza sull’impatto delle proprie attività sui cambiamenti climatici.  

Il Tribunale di Parigi, invece, respinge nettamente questa lettura. La soppressione dell’articolo 22 riguarda esclusivamente l’obbligo specifico di adottare un piano di transizione climatica ma non può in alcun modo incidere sul regime generale di due diligence disciplinato dagli articoli da 7 a 16 della direttiva (parr. 145-146).

Sul punto il ragionamento del tribunale si articola in tre passaggi.

In primo luogo, la lotta contro il cambiamento climatico costituisce una delle finalità che hanno guidato l’elaborazione della normativa europea e che tale finalità è confermata dai considerando 10, 11 e 12, che richiamano la strategia europea di adattamento al cambiamento climatico, e dall’obiettivo di limitare il riscaldamento globale a 1,5°C (par. 142).

In secondo luogo, la sentenza precisa esplicitamente come il cambiamento climatico continui a rientrare nell’ambito di applicazione degli obblighi di vigilanza introdotti dalla nuova normativa europea nella misura in cui le emissioni di gas climalteranti dell’impresa costituiscano un “impatto ambientale negativo”. Il Tribunale richiama, a tal proposito, la definizione di “impatto ambientale negativo” contenuta nell’articolo 3 della CS3D, ossia un impatto risultante dalla violazione dei divieti e degli obblighi elencati nell’Allegato della direttiva (par. 143) e rinvia, dall’altro lato, al punto 15 della sezione 1, parte I, dell’Allegato, relativo al divieto di causare inquinamento atmosferico o emissioni nocive capaci di compromettere la salute, la sicurezza, la produzione alimentare, l’utilizzo dei beni o i servizi ecosistemici (par. 144), 

In terzo luogo, il Tribunale riconosce che tali emissioni nocive comprendono indiscutibilmente le emissioni antropogeniche di gas a effetto serra.

In conclusione, il Tribunale di Parigi evidenzia come la soppressione dell’articolo 22 non implica che le imprese siano ormai libere di ignorare i propri impatti climatici. Significa, piuttosto, che la normativa europea non impone più un autonomo piano di transizione strutturato intorno all’obiettivo di 1,5°C ma che, tuttavia, qualora le emissioni di gas climalteranti costituiscano un impatto ambientale negativo collegato alle attività dell’impresa, delle sue controllate o dei partner commerciali compresi nella catena di attività, esse devono comunque essere identificate, valutate e affrontate attraverso misure appropriate (si tratta di un argomento che chi scrive ha sollevato già in altre sedi; v. Fasciglione). D’altronde, è oramai ampiamente riconosciuto che le emissioni di gas a effetto serra possono incidere su tutti questi aspetti e, cosa non meno importante, è ormai pacificamente accettato in giurisprudenza che gli effetti del cambiamento climatico possano dar luogo a violazioni dei diritti umani (cfr. Corte di appello dell’Aia, Milieudefensie et al. and Shell Plc, sentenza del 12 novembre 2024, cit.; ma si veda anche Oberlandesgericht Hamm, Saúl Lliuya (Peru) v. RWE AG, sentenza del 28 maggio 2025), nella quale la corte tedesca ha riconosciuto, in linea di principio, la possibilità di far valere dinanzi ai giudici nazionali la responsabilità civile delle imprese per i danni derivanti dalle attività che contribuiscono al cambiamento climatico.

Questa interpretazione è suscettibile di conservare, attraverso una diversa base normativa, almeno alcuni degli effetti sostanziali dell’abrogato articolo 22. Essa non reintroduce per via giudiziaria il piano di transizione e non autorizza il giudice a imporre una specifica strategia di decarbonizzazione, ma impedisce di equiparare la soppressione del piano all’eliminazione di ogni obbligo di vigilanza sugli impatti climatici.

Le possibili conseguenze per le emissioni scope 3

Il Tribunale afferma che la CS3D contiene “obblighi analoghi” a quelli previsti dalla legge francese, compreso un obbligo di vigilanza climatica (cfr. par. 141). Questa analogia strutturale offre un argomento per interrogarsi sull’applicabilità, nel sistema europeo, del ragionamento svolto dal Tribunale alle emissioni scope 3.

Occorre però distinguere chiaramente ciò che il Tribunale ha deciso da ciò che può essere ricavato dal ragionamento da esso seguito. La sentenza applica direttamente l’analisi sulle emissioni scope 3 alla legge francese; non stabilisce espressamente che ogni categoria di emissioni scope 3 rientri automaticamente nella CS3D.

I due regimi non hanno infatti un ambito applicativo perfettamente coincidente. L’articolo 3, paragrafo 1, lettera g), punto ii), della direttiva limita il segmento downstream della “catena di attività” dei partner commerciali alla distribuzione, al trasporto e all’immagazzinamento dei prodotti effettuati per conto o a nome della società. L’utilizzo o il consumo finale del prodotto da parte del cliente non è incluso, in quanto tale, in tale segmento della catena.

La sentenza offre una base interpretativa significativa — ma non ancora una soluzione consolidata — per sostenere che determinate emissioni derivanti dall’uso ordinario, necessario e prevedibile di un prodotto possano essere qualificate come impatti risultanti dalle attività proprie della società o delle sue filiazioni, quali l’estrazione, la produzione e l’immissione sul mercato, anziché essere considerate esclusivamente come impatti autonomamente prodotti dai clienti.

In questa prospettiva, l’analisi deve fondarsi sul nesso causale tra attività e impatto, sulla prevedibilità dell’utilizzo del prodotto e sulla capacità dell’impresa di influire sulle emissioni attraverso le proprie decisioni di investimento, produttive e di composizione del portafoglio. Non tutte le emissioni scope 3 sarebbero pertanto necessariamente incluse: occorre dimostrare, caso per caso, il collegamento richiesto dalla direttiva.

Conclusioni

È proprio in questa prospettiva che la sentenza TotalEnergies – per quanto ci risulta, la prima decisione nota a confrontarsi a confrontarsi con la portata climatica della CS3D dopo la riforma Omnibus I – assume particolare rilievo ai fini della definizione dell’ambito di applicazione climatico della CS3D e delle conseguenze derivanti dalla soppressione dell’articolo 22. Pur non essendo vincolante al di fuori dell’ordinamento francese, il ragionamento seguito dal Tribunale potrà esercitare una significativa autorità persuasiva nei processi nazionali di trasposizione della direttiva, nonché nell’attività delle autorità di vigilanza e nell’interpretazione che ne daranno i giudici degli altri Stati membri.

Più in generale, la pronuncia presenta implicazioni sostanziali di ampia portata per le imprese soggette tanto alla legge francese sul dovere di vigilanza quanto alla direttiva europea relativa al dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità e costituisce un ulteriore tassello dell’architettura giuridica di protezione del clima. Essa si inserisce in un emergente dialogo giudiziario transnazionale, nel cui ambito le giurisdizioni richiamano reciprocamente le rispettive decisioni e i principi elaborati nel contenzioso climatico promosso nei confronti degli Stati vengono progressivamente trasposti sul terreno della responsabilità delle imprese (Climate Litigation Network, Laying the Foundations for Our Shared Future: How Ten Years of Climate Cases Built a Legal Architecture for Climate Protection, 2025, p. 18). Nel solco di tale dialogo giudiziario si colloca anche l’ordinanza interlocutoria del 18 marzo 2026 con la quale il Tribunale commerciale dell’Hainaut, sezione di Tournai, nel caso Falys e altri c. TotalEnergies, ha rinviato l’esame del merito a settembre 2026, così da poter tenere conto della decisione attesa entro la fine di giugno nel procedimento TotalEnergies qui commentato.

In conclusione, la sentenza contribuisce al consolidamento del fondamento normativo degli obblighi climatici societari negli ordinamenti nazionali e nel più ampio quadro giuridico europeo e internazionale. La concreta portata della pronuncia dipenderà ora dal contenuto delle misure che TotalEnergies inserirà nel piano e dal successivo controllo giudiziario: è in questa seconda fase che si potrà verificare se l’inclusione delle emissioni scope 3 condurrà a un adeguamento sostanziale della strategia climatica della società o rimarrà confinata sul piano documentale.

Francesco Seatzu and Milena Mottola (Università degli Studi di Cagliari)

On 4 June 2026, the Council of Ministers of Italy authorized the construction of a luxury resort complex at Cala Finanza, Loiri Porto San Paolo, opposite the Marine Protected Area of Tavolara-Punta Coda Cavallo, along the eastern coast of Sardinia. The investment authorization was issued under the framework of the Zona Economica Speciale Unica per il Mezzogiorno (ZES Unica), the special economic zone regime covering Southern Italian regions, established by Legislative Decree No. 124/2023. The project is sponsored by JHSF Participações S.A. (Brazil), operating through the company Tavolara Bay S.r.l., whose shareholders are based in Luxembourg, the British Virgin Islands, the Bahamas, Delaware, and Malta.

The authorization was granted despite negative assessments of the project’s compatibility with environmental and landscape preservation by the Sardinian Regional Government, the Italian Ministry of Culture, and the competent heritage-protection authorities. Under the ZES Unica procedure, environmental authorities are entitled only to be heard, but their consent is not required. Instead, the final decision rests with the Presidency of the Council of Ministers, an authority whose institutional mandate is to facilitate investment rather than environmental protection and which may, by design, override these authorities’ views (art. 15(5)-(6) of Legislative Decree No. 124/2023).

The Tavolara Bay case illustrates a well-documented concern surrounding special economic zones and comparable investment promotion regimes, namely that they may attract investment not only through fiscal and economic incentives, but also by weakening sustainability standards, including environmental protection (e.g. Cotula and Mouan). The aforementioned ZES Unica procedure exemplifies this concern. Indeed, it does not formally relax environmental standards but does so by reducing the role of environmental authorities from one of substantial influence over the authorization process to one of mere consultation. As the following analysis shows, this procedural arrangement raises important questions under various international environmental law instruments and principles, with implications extending beyond the context of special economic zones.

The same arrangement can be further analyzed from the perspective of international investment law. This is because the corporate structure of Tavolara Bay S.r.l., comprising a plurality of investors of predominantly extra-EU nationality, creates the potential for foreign investment protection claims under international investment agreements. The case therefore lies at the intersection of environmental regulation and international investment law, an area that has long occupied investment tribunals and scholars without yielding a settled approach. Assuming familiarity with this debate, we ask what happens when an investment authorization, granted through a procedure that is arguably incompatible with a State’s international environmental obligations, is subsequently withdrawn or annulled in order to restore compliance with those obligations.

This post first examines the compatibility of the ZES authorization procedure with international environmental law before considering its implications for international investment law.

1. The Barcelona Convention and SPAMI obligations: Obligations of result or conduct?

Tavolara-Punta Coda Cavallo was declared a Specially Protected Area of Mediterranean Importance (SPAMI) in 2007 through the Protocol on Specially Protected Areas and Biological Diversity in the Mediterranean of 1995 (SPA/BD Protocol), an annex to the Convention for the Protection of the Mediterranean Sea Against Pollution (Barcelona Convention). Under Article 6 of the SPA/BD Protocol, each Party is under an obligation to regulate and prohibit all activities which are likely to cause any adverse impact on the species, habitats, and ecological processes for which the SPAMI was designated. The obligations under Article 6 apply irrespective of whether the activity takes place within or around the designated area, provided that harmful impacts on the SPAMI are reasonably foreseeable.

The Tavolara Bay case raises concerns under Article 6 for three reasons. First, the project is located partially within an area restricted for construction under the Sardinian Regional Landscape Plan (Piano Paesaggistico Regionale, PPR, articles 19-20) and close to the no-build area of the marine protected area. The connection between the location of this development project and the existence of adverse impacts has been identified by all competent national environmental authorities. Second, the project was not assessed through an environmental impact assessment capable of reaching a determinative conclusion. During the inter-agency meeting (“conferenza di servizi”) held between October 2025 and January 2026, negative opinions expressed by the competent environmental authorities were not treated as binding or preclusive, but merely as one factor to be weighed against competing interests, including investment facilitation, in a balancing exercise conducted by the Presidency of the Council of Ministers. Third, the authorization was granted by the Presidency of the Council of Ministers, which, within the ZES Unica framework, exercises investment-facilitation functions but is neither the authority competent for environmental protection nor the authority responsible for the management of SPAMIs under the Barcelona Convention (see Legislative Decree No. 124/2023, art. 10(3)).

The legal issue that this scenario raises is whether Article 6 establishes an obligation of result, requiring States to ensure that no harmful activity is authorized, or merely an obligation of conduct, requiring them to maintain regulatory mechanisms capable of preventing such activities. The Compliance Committee of the Barcelona Convention has so far avoided taking a definitive position on this question, preferring to assess compliance on a case-by-case basis. The Tavolara Bay case suggests that this approach may leave a key question unresolved. Be as it may, in this case, even if Article 6 were understood as imposing only an obligation of conduct, Italy’s compliance would still depend on whether the ZES authorization procedure amounts to a regulatory mechanism capable of preventing environmentally harmful activities. That appears difficult to maintain where every competent environmental authority is displaced from any binding role in the final decision.

2. The Aarhus Convention: effective institutional participation in environmental decision-making

The Tavolara Bay authorization also raises concerns under the Aarhus Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Environmental Matters. Articles 6 and 7 govern public participation in decisions, respectively, on specific activities and on environmental plans and programmes. Over the past two decades, the case-law of the Aarhus Convention Compliance Committee has distinguished between participation procedures that are merely formal and procedures genuinely capable of influencing the outcome of decision-making. For the Committee, procedures for the notification, consultation and hearing of the public, that create the appearance of participation, without allowing public views or environmental assessments to influence the final decision, do not satisfy the Convention (see ACCC/C/2010/54 (European Union) and  ACCC/C/2014/121 (European Union)).

As mentioned above, the ZES Unica procedure formally provides for the inter-agency meeting (conferenza di servizi) involving all competent environmental authorities. Yet the Presidency of the Council of Ministers ultimately retains the power to override any negative environmental opinion on the basis of a balancing exercise in which environmental protection becomes only one consideration among competing economic interests. If negative environmental opinions are incapable of preventing authorization, participation risks becoming non-determinative in the sense identified by the Aarhus Compliance Committee.

A related issue arises under Article 9(2) of the Aarhus Convention, which requires access-to-justice procedures capable of reviewing the substantive legality of environmental decisions, not merely their procedural regularity. The proceedings currently pending before domestic administrative courts may therefore raise further questions under the Convention, given that judicial review of discretionary administrative decisions in Italy is generally confined to procedural legality.

3. No-Regression: When environmental protection is weakened without formally changing the law

The no-regression principle precludes States from lowering existing standards of environmental protection unless the reasons for doing so satisfy the requirements of proportionality. It is reflected in Principle 11 of the Rio Declaration on Environment and Development, further developed in the 2018 Framework Principles on Human Rights and the Environment (principle no. 11) and increasingly recognised in the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union and other international bodies.

The ZES mechanism does not formally amend Sardinia’s environmental legislation. The Regional Landscape Plan, the Marine Protected Area regime, and the obligations deriving from the SPAMI designation all remain formally in force. Nor does the ZES regime expressly derogate from Italy’s obligations under the SPA/BD Protocol. At the same time, these protections risk becoming practically ineffective, because the balance between investment promotion and environmental protection is struck by an authority whose institutional mandate does not include environmental protection. The result is not a formal lowering of environmental standards but a procedural mechanism capable of producing substantially the same effect.

The Tavolara Bay case illustrates why the question whether the de-facto equivalence between formal derogation and procedural circumvention is sufficient to trigger the no-regression principle deserves greater attention. If procedural arrangements can neutralize environmental safeguards while leaving the underlying legal framework formally unchanged, the no-regression principle may prove incapable of addressing the regulatory techniques increasingly employed by contemporary investment-facilitation regimes.

The Italian Constitutional Court may eventually be asked to assess the compatibility of the ZES Unica procedure with the constitutionally protected autonomy of the Sardinian Region, particularly in matters of landscape planning. Should such a referral occur, it will also be of interest to consider how domestic constitutional reasoning may interact with the interpretation of the no-regression principle in international law, particularly in light of the growing interconnection between constitutional environmental law and international environmental obligations implied by the ICJ’s 2025 Advisory Opinion on the issue of climate change obligations.

4. Can an environmentally flawed authorization generate treaty protection?

The corporate structure of Tavolara Bay S.r.l., whose shareholders are based in Brazil, Luxembourg, the British Virgin Islands, the Bahamas, Delaware, and Malta, raises the question of investment treaty protection. As it happens, none of these jurisdictions currently offers investors a usable path to investor-State arbitration against Italy. The Bilateral Investment Treaty between Italy and Brazil, signed in 1995, was never ratified by Brazil and has not entered into force. Luxembourg and Malta, in any event, are EU Member States, and intra-EU investment arbitration has been foreclosed by the CJEU’s Achmea and Komstroy case-law. No BIT appears to be in force between Italy and the British Virgin Islands, the Bahamas, or the United States. The following analysis therefore proceeds on a hypothetical basis, asking what would follow if an investment treaty offering investor-State arbitration were in force between Italy and the jurisdiction of one of Tavolara Bay’s investors, as is increasingly common in this kind of multi-jurisdictional corporate structure.

‘Regulatory chill’ is the expression used to describe a State’s reluctance to adopt or enforce environmental measures for fear that doing so will trigger a treaty claim from an investor who had lawfully obtained rights before the measure was adopted. This is the situation at issue, to take two well-known examples, in Metalclad Corporation v. Mexico (ICSID Case No. ARB(AF)/97/1), where a valid federal authorization for a hazardous waste facility was frustrated by a municipality acting outside its own authority, and in Tecmed. v. Mexico (ICSID Case No. ARB (AF)/00/2), where a previously valid permit was not renewed on environmental grounds that conflicted with the assurances that had induced the investment.

Here, the sequence of events is different. The State’s own environmental obligations were arguably not respected at the outset, because the authorization was granted by overriding the negative opinions of the competent environmental authorities. This defective authorization would be capable of generating, in favour of a covered investor, legitimate expectations protected under international investment law. Any subsequent measure that unwinds the authorization on environmental grounds, whether a judicial annulment or, as occurred here, the government’s own subsequent revocation, would risk being treated as a frustration of those legitimate expectations, capable of founding a treaty claim for indirect expropriation or denial of fair and equitable treatment. For the moment, the government’s revocation has been challenged before domestic courts.

This scenario, where the mechanism designed to facilitate investment, once exercised in violation of environmental requirements, generates the treaty right that is later triggered when that same mechanism is corrected, is not unprecedented in the context of special economic zones or comparable investment-promotion regimes. Arbitral precedents, however, have mostly concerned the withdrawal of investment-facilitation benefits, such as notably tax benefits, unrelated to matters of environmental regulation (e.g. Ampal v. Egypt, ICSID Case No. ARB/12/11). One case that did concern environmental protection measures is Iurii Bogdanov and others v. Moldova (SCC Case No. 091/2012), where the tribunal held that the legitimate expectations created by a free economic zone’s stabilization clause extended only to the specific fiscal privileges it accorded, and did not cover subsequently imposed environmental charges. However, no case, to the best of our knowledge, involves an investment authorization in a special economic zone that was subsequently revoked for environmental reasons.

Discontent with investment arbitration has so far produced either withdrawal from investment treaties (for example, from the Energy Charter Treaty) or procedural reform (most notably through UNCITRAL Working Group III), but no substantive response to this type of problem beyond sparing amendments to treaty texts or innovative language in newly negotiated treaties. Much would therefore depend on how tribunals engage with the relationship between environmental protection and investment protection under the applicable treaty.

A final, more speculative question deserves at least a mention. Could the illegality of the authorization under international environmental law, rather than domestic law, itself bar treaty protection, notwithstanding the investor’s likely reliance on the estoppel defense (i.e., the doctrine preventing a party from asserting a claim inconsistent with a position it previously took, where another party has reasonably relied on that earlier position)? Corruption cases, where tribunals have invoked international public policy rather than domestic law alone to deny protection, are instructive in this respect, though they offer an imperfect analogy, since they involve misconduct attributable to the investor, not to the State alone. Still, perhaps, developments in international environmental law, including the ICJ’s 2025 Advisory Opinion on climate change obligations, by treating domestic and international environmental standards as increasingly interconnected, would lend support to reading the legality requirement beyond domestic law.

5. Concluding observations

This post has examined a domestic mechanism that deprives environmental authorities of any determinative role in the authorization of investments located in a special economic zone, while leaving the domestic rules implementing the relevant international obligations formally intact.

The governmental revocation of the authorization, challenged before the domestic courts shortly before the final submission of this blog and therefore still liable to be annulled, may resolve the individual dispute arising from the Tavolara Bay case. It does not resolve the question of whether procedural arrangements of this kind are compatible with international environmental obligations. What is more,such corrective action may expose the State to a different form of international responsibility through claims brought under investment protection treaties by investors whose authorization the State subsequently withdraws or annuls.

A single institutional design can thus generate two distinct problems, one under international environmental law, the other under international investment law. Procedural design of this kind deserves closer attention as a source of international responsibility.

Daniele Mandrioli (Università degli Studi di Milano, membro della Redazione)

1. Introduzione

Le complesse dinamiche di politica internazionale degli ultimi anni hanno spesso sollevato l’attenzione sulla capacità di tenuta del traffico marittimo e, in particolare, sull’amministrazione internazionale dei principali snodi di navigazione. Si ricordino, in tal senso, i turbamenti provocati dal conflitto russo-ucraino sul Mar Nero e, in particolare, dagli attacchi degli Houthi contro le navi attraversanti il Mar Rosso (sul punto, v. Zamuner e Carli).

Nella medesima prospettiva può essere letto anche il conflitto attualmente in corso tra gli Stati Uniti d’America, lo Stato di Israele e l’Iran, il cui epicentro coincide, per l’appunto, con lo stretto di Hormuz. Sebbene, a seguito della stipulazione del Memorandum of Understanding del 19 giugno 2026, fosse sembrato profilarsi l’avvio di una nuova fase dal carattere prevalentemente diplomatico, tale processo negoziale ha conosciuto l’ennesima battuta d’arresto. Le recrudescenze militari registratesi a partire dal 7 luglio sembrano, in effetti, segnare il riaffermarsi della dimensione bellica del conflitto.

Nel quadro di una crisi ancora in pieno svolgimento, questo commento non analizzerà nel dettaglio quanto finora accaduto a Hormuz (per un’analisi sul punto, si rimanda a Caligiuri e Lott), né tenterà di avventurarsi in imprevedibili ipotesi su ciò che potrebbe verificarsi in futuro. Prendendo spunto da quanto offerto dall’attuale scenario di crisi internazionale, invece, il presente scritto si limiterà ad avanzare alcune considerazioni sulla regolamentazione degli stretti utilizzati per la navigazione internazionale. Assumendo una prospettiva di carattere generale, si cercherà di evidenziare come le principali criticità giuridiche che contraddistinguono l’attuale situazione dello stretto di Hormuz altro non sono se non il particolare riflesso di alcuni limiti strutturali del regime internazionale vigente oggigiorno in mare.

2. Il regime dell’UNCLOS in materia di stretti…

Da più di quarant’anni a questa parte, per il diritto del mare, la disciplina di riferimento è prevista dalla United Nations Convention on the Law of the Sea del 1982 (UNCLOS). Considerata univocamente come uno dei più evidenti successi dell’epoca del multilateralismo, la cd. “Constitution of the Oceans” ha avuto l’indiscusso merito di stabilire un quadro normativo uniforme rispetto allo sfruttamento dei mari e degli oceani. Tra i punti di forza che hanno consentito il raggiungimento di un simile risultato emerge, in particolare, la capacità dell’UNCLOS di declinare sul piano normativo un punto di equilibrio tra le due principali tensioni che storicamente attraversano il diritto del mare: da un lato, il riconoscimento della libertà in alto mare, dall’altro, l’espansione della sovranità statale sulle acque adiacenti alla terraferma (in dottrina, v. O’Connell, p. 1).

Nel tentativo di tradurre in concreto tale bilanciamento rispetto ai più svariati ambiti che costituiscono il diritto del mare, l’UNCLOS non ha mancato di disciplinare l’amministrazione degli stretti utilizzati per la navigazione internazionale (v. artt. 34-44). A ben notare, quanto previsto in materia dalla Parte III dell’UNCLOS è una delle più nitide dimostrazioni della menzionata capacità della Convenzione di procedere a una ricomposizione normativa di un “everlasting dilemma between freedom or sovereignty of the sea” (Scovazzi, p. 54). Dal momento, infatti, che fu proprio l’UNCLOS a cristallizzare l’espansione del mare territoriale per un massimo di 12 miglia nautiche a partire dalla linea di base, la Convenzione non poté astenersi dall’affrontare le conseguenze che una simile soluzione avrebbe determinato ai fini della navigazione all’interno degli stretti. Applicando la “nuova misura” del mare territoriale, difatti, ben due terzi degli stretti esistenti sarebbero risultati interamente sottoposti alla sovranità dei loro rispettivi Stati costieri, tra cui anche lo stretto di Hormuz. Un simile turbamento dello scacchiere geopolitico richiedeva di dover definire una nuova disciplina internazionale in grado di non pregiudicare il libero attraversamento di alcuni tra i più strategici corridoi del traffico marittimo internazionale (per un approfondimento, v. Moore e Kraska).

È esattamente alla luce di tale prospettiva che occorre ricostruire i tratti essenziali dell’istituto del regime del passaggio in transito, una delle più importanti novità introdotte dall’UNCLOS. Con riguardo agli stretti utilizzati per la navigazione internazionale (definiti all’art. 37), la Convenzione non si è limitata a riprendere quanto previsto dal diritto consuetudinario del tempo, così come codificato dall’art. 16 della Convenzione sul mare territoriale e la zona contigua del 1958 (che a sua volta riprende quanto considerato dalla Corte internazionale di giustizia nel caso Corfù Channel del 1949). L’art. 38 dell’UNCLOS non riconosce, appunto, un “mero” diritto di passaggio inoffensivo – sia pur non sospendibile –, con tutte le sue classiche limitazioni ex art. 19; ai sensi della Convenzione, l’attraversamento di tali stretti è sottoposto al paradigma della libertà di navigazione. A differenza, dunque, di quanto si dovrebbe verificare in linea di principio all’interno delle acque territoriali, è qui riconosciuta una ben più ampia libertà di circolazione marittima, alla stregua di quanto avviene in alto mare. Per l’appunto, negli stretti internazionali sono previste la libertà di immersione (i sottomarini non sono obbligati a procedere in superficie come invece avviene in caso di passaggio inoffensivo) e quella di sorvolo. A ciò si aggiunga il fatto che il diritto di transito non può essere sospeso e gli Stati costieri devono astenersi dall’esercizio della propria giurisdizione, se non per perseguire specifici interessi, tra cui, in particolare, la protezione dell’ambiente marino (v. artt. 41-42 dell’UNCLOS).

Rimane invece non del tutto chiarito in che modo tali, pur limitati, poteri possano concretamente tradursi nell’azione dello Stato costiero. L’UNCLOS riconosce esplicitamente la facoltà di quest’ultimo di poter stabilire le linee di transito marittimo, sia pur nel rispetto delle regole e degli standard internazionali disposti dalle organizzazioni internazionali competenti (ovvero l’OMI; v. art. 41 dell’UNCLOS). Maggiori dubbi sussistono invece sul fatto se sia o meno lecito richiedere delle autorizzazioni preventive o, per lo meno, disporre un obbligo di notifica con riferimento al passaggio di imbarcazioni militari o di navi trasportanti materiali particolarmente pericolosi (Cataldi, p. 8). Risulta pressoché pacifico, infine, il divieto in capo agli Stati costieri di richiedere il pagamento di un pedaggio per il mero attraversamento dello stretto. Tale misura contrasterebbe non solo con il regime del passaggio in transito, bensì anche con il principio di cui tale istituto è corollario, ovvero la libertà della navigazione (Caminos, Cogliati-Bantz, p. 375). Ciononostante, va registrato che in alcuni stretti, tra cui quello di Singapore e di Malacca (v. Kawano), sono previsti dei contributi “volontari”, destinati a finanziare interventi di promozione della sicurezza della navigazione e della regolazione del traffico marittimo (art. 42, comma 1, lett. (a) dell’UNCLOS).

3. … E i limiti di tale disciplina

Pur senza negare la perdurante centralità dell’UNCLOS in materia di stretti, la disciplina ora brevemente riassunta presenta alcuni limiti applicativi in grado di compromettere, per lo meno in parte, la sua dichiarata aspirazione universalistica.

Innanzitutto, bisogna ricordare la natura propriamente pattizia dell’UNCLOS e, dunque, la sua capacità di vincolare esclusivamente gli Stati parte del trattato. Sebbene la Convenzione sia stata ratificata da un numero particolarmente elevato di Stati (ad oggi ben 171, a cui si aggiunge anche l’Unione europea), è noto come alcune importanti potenze marittime non abbiano ratificato la Convenzione. Si pensi, per l’appunto, a tutti e tre gli Stati coinvolti nel conflitto militare attualmente in corso (Stati Uniti, Iran e Israele).

Evidentemente, la mancata partecipazione di uno Stato esclude che la disciplina poc’anzi esaminata possa essergli opposta, a meno che non la si consideri espressiva di una norma di diritto consuetudinario. A tale riguardo, è in effetti dibattuto se l’UNCLOS abbia o meno codificato una norma di diritto internazionale generale in materia di stretti. Secondo alcuni Stati “marittimisti” (in primis, gli Stati Uniti), il prodotto delle intense attività di negoziato intrapreso in tale occasione avrebbe dato origine a un progressivo consolidamento di una norma consuetudinaria (v. Moore). Ad ulteriore supporto di questa tesi, alcuni autori hanno sostenuto che, una volta (pacificamente) riconosciuta la natura consuetudinaria del nuovo limite delle 12 miglia nautiche del mare territoriale, sarebbe necessario attribuire la medesima forza consuetudinaria anche al regime del passaggio in transito, vista la loro comune negoziazione all’interno del medesimo “pacchetto” (di questo avviso in dottrina, v. Kraska. Per più complete riflessioni sulla tecnica del “package deal” attraverso cui è stata negoziata l’UNCLOS, nonché sulle sue dirette conseguenze in tema di codificazione del diritto consuetudinario, v. Treves).

Secondo altri Stati, di contro, la natura dell’istituto in esame continuerebbe a mantenere ancor oggi un valore esclusivamente pattizio. La disciplina consuetudinaria in tema di stretti risulterebbe, dunque, quella preesistente all’entrata in vigore dell’UNCLOS, descritta dalla Corte nel caso Corfù Channel, ovvero la previsione del diritto di passaggio inoffensivo non sospendibile (per una più completa analisi, v. Churchill, Lowe e Sander, p. 179 e ss.).

In aggiunta all’incerta natura consuetudinaria del dettato dell’UNCLOS, occorre poi considerare un suo ulteriore “limite”, ovvero la riconosciuta possibilità che un singolo stretto marittimo sia sottoposto a un regime pattizio ad hoc. L’art. 35, lett. (c) dell’UNCLOS riconosce esplicitamente una simile eventualità, dichiarando la non applicazione dell’istituto del passaggio in transito con riferimento agli stretti in cui la circolazione delle navi (e degli aeromobili) sia regolamentata “by long-standing international conventions in force specifically relating to such straits”.Sebbene la disposizione riportata sia stata principalmente giustificata da una motivazione di carattere contestuale – ossia l’esigenza di non alterare il regime di amministrazione degli stretti turchi previsto dalla previgenteConvenzione di Montreux del 1936 (sul punto, v. Cataldi, p. 7) –, alla base di tale concessione sembra potersi individuare il tendenziale riconoscimento della specificità storica e geopolitica che caratterizza ciascuno stretto marittimo utilizzato per la navigazione internazionale. È proprio in ragione della loro intrinseca unicità che si rende opportuna la definizione di un regime giuridico più dettagliato e puntuale rispetto a quanto offerto dalla “sola” UNCLOS (Caminos, Cogliati-Bantz, p. 403 e ss.).

Infine, occorre menzionare un ulteriore limite applicativo della disciplina in esame, resosi particolarmente evidente nel contesto storico-politico attuale: la sua effettiva idoneità ad operare in tempo di guerra (Caminos, Cogliati-Bantz, p. 11 e ss.). Come già segnalato, con la previsione del passaggio in transito, l’UNCLOS realizza una delicata ricomposizione di un conflitto di opposti interessi: da un lato, l’affermazione della sovranità dello Stato costiero sulle proprie acque territoriali, dall’altro quella degli Stati di bandiera di esercitare il loro diritto di navigazione. Se in tempo di pace la sintesi individuata dalla Convenzione risulta efficace, lo stesso potrebbe non dirsi nel caso di un conflitto armato, contesto in cui gli interessi statali in gioco tendono a mutare profondamente e a radicalizzarsi (v. Lott, p. 12). Dopotutto, è stata la stessa Corte internazionale di giustizia nel 1949 ad aver ammesso la possibilità che, in caso di “exceptional circumstances”, il diritto di passaggio all’interno di uno stretto possa conoscere deroghe e limitazioni (Corfù Channel, p. 29).

Sul punto, un riferimento significativo è offerto dal San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea del 1994, il quale conferma l’astratta operatività del passaggio in transito anche in tempo di guerra. Alla Sez. II, par. 27, in particolare, si ribadisce che l’esistenza di un conflitto armato non determina, di per sé, il venir meno del regime del transito attraverso gli stretti utilizzati per la navigazione internazionale. Resta tuttavia scoperto il diverso profilo relativo alla possibilità per lo Stato costiero di invocare esigenze di legittima difesa al fine di procedere alla chiusura, totale o parziale, dello stretto. Si tratta, con ogni evidenza, di una questione particolarmente prossima all’attuale situazione dello Stretto di Hormuz, sulla quale conviene ora finalmente soffermarsi.

4. Lo stretto di Hormuz e le ripercussioni dell’attuale conflitto sulla sua amministrazione

Alla luce delle riflessioni generali ora avanzate, quanto sta avvenendo a Hormuz in questi mesi appare la diretta conseguenza dei limiti e delle caratteristiche che segnano l’applicazione della normativa internazionale in materia di stretti.

Ancor prima del verificarsi del conflitto in corso, in effetti, l’amministrazione di Hormuz non era sottoposta a una disciplina formalmente condivisa tra i due Stati costieri dello stretto, ovvero l’Iran e l’Oman. Come noto, difatti, la Repubblica iraniana, pur avendo firmato l’UNCLOS nel 1982, non ha mai proceduto alla sua ratifica; di contro, lo Stato dell’Oman ha aderito al Trattato nel 1989. Se dunque quest’ultimo è vincolato a quanto disposto dalla Parte III dell’UNCLOS, lo stesso non pare potersi dire per l’Iran, sempre che, come detto, non si consideri l’istituto del passaggio in transito espressivo di una norma consuetudinaria. A tal proposito, è interessante osservare come entrambi gli Stati in questione abbiano manifestato al momento della firma la propria posizione contraria, attribuendo alla normativa in esame un carattere “puramente contrattuale” (Fornari, p. 238).

A risolvere parzialmente il quesito su quale regime giuridico operi a Hormuz, giova constatare che, per motivazioni sostanzialmente geografiche, il traffico marittimo si snoda principalmente all’interno delle acque territoriali dell’Oman; in quel tratto di mare, difatti, le acque sono maggiormente profonde e, dunque, la rotta risulta tendenzialmente più sicura. Ai sensi del diritto internazionale, a ciò dovrebbe conseguire l’applicazione del regime del passaggio in transito, dal momento che, come già menzionato, l’Oman ha aderito a quanto stabilito dall’UNCLOS.

Ciononostante, l’Oman (ma anche l’Iran, v. testo di legge iraniano qui) subordina il riconoscimento del diritto di passaggio di (specifiche) navi straniere a una richiesta di autorizzazione preventiva,iniziativaapparentemente in contrasto con l’UNCLOS(testo del decreto reale dell’Oman qui). Come manifestato sia dai rappresentati dell’Iran che di quelli dell’Oman, entrambi gli Stati affacciati su Hormuz non riconoscono “an unconditional guarantee of freedom of navigation” (testo consultabile qui), vincolando dunque il transito nello stretto a una serie di condizioni che garantiscano la salvaguardia dei loro rispettivi interessi nazionali. Ancor prima del sorgere del recente conflitto, era dunque già ben nota la loro (comune) resistenza ad aderire integralmente al disegno normativo dipinto dall’UNCLOS.

Venendo infine all’analisi dell’attuale crisi internazionale, è evidente che il conflitto in essere tra Stati Uniti d’America, Israele e Iran stia incidendo sull’amministrazione del transito navale nello stretto in questione. Come noto, tanto l’Iran quanto gli Stati Uniti hanno più volte fatto ricorso a penetranti forme di controllo del passaggio delle navi nel Golfo, compromettendo di fatto la libera circolazione di beni e persone, a cui sono seguite le note ripercussioni sul commercio internazionale e sull’economia globale. Tralasciando in questa sede l’analisi delle questioni più squisitamente attinenti al diritto dei conflitti armati (per un approfondimento, v. Caligiuri), la condotta iraniana di compressione del traffico navale evidenzia la difficoltà, già anticipata, di estendere al tempo di guerra la disciplina in materia di stretti prevista per il tempo di pace.

Come dichiarato dalle autorità iraniane in diverse occasioni (tra tutte, si veda la lettera destinata al Consiglio di sicurezza ONU del 22 marzo 2026), la militarizzazione delle acque dello stretto e del Golfo dell’Oman, nonché le (fortissime) limitazioni alla circolazione marittima che ne sono conseguite, sarebbero da intendersi come una legittima reazione a seguito dell’aggressione militare subita da parte degli Stati Uniti e di Israele (per un’analisi in questo Blog, vedi Hilpold). Agendo in legittima difesa, dunque, l’Iran avrebbe il diritto di precludere il passaggio nelle proprie acque territoriali a qualsiasi imbarcazione “belonging to or associated with the aggressors and those participating in their acts of aggression” (vedi qui). Sempre secondo la visione iraniana, al di là del perimetro soggettivo del conflitto, il diritto di passaggio non sarebbe invece sospeso, sebbene (pesantemente) condizionato al rispetto di una serie di “precautionary measures aimed at preserving maritime safety and security” (per un’analisi esaustiva, v. Caligiuri).

Indipendentemente dalla legittimità o meno di tale posizione sotto il profilo dello ius ad bellum e dello ius in bello, ciò che qui rileva è dunque il modo in cui l’Iran pare intendere il rapporto tra la disciplina internazionale degli stretti e il contesto bellico. Secondo lo Stato iraniano, il diritto internazionale non può rimanere insensibile al mutamento degli interessi statali prodotto dal conflitto militare. Ciò varrebbe, anzitutto, rispetto alle navi appartenenti o battenti la bandiera del nemico, il cui passaggio potrebbe essere precluso invocando l’esercizio della legittima difesa. Diverso, e più problematico, è invece il caso delle navi appartenenti a Stati terzi al conflitto. In relazione a quest’ultime, la posizione iraniana sembrerebbe non implicare una negazione tout court del loro diritto di passaggio/transito, bensì la possibilità di assoggettarne l’esercizio a limiti più incisivi di quelli ordinariamente ammessi in tempo di pace, nella misura in cui il contesto bellico incida sugli interessi essenziali di sicurezza dello Stato costiero.

Dando uno sguardo al passato, è curioso osservare che, sempre con riferimento allo stretto di Hormuz, simili considerazioni furono avanzate anche da Stati “campioni” della libertà di navigazione. Ci si riferisce, più nel dettaglio, a quanto considerato dal Regno Unito con riferimento al conflitto tra Iraq e Iran degli anni Settanta/Ottanta. In tale occasione, il Ministero degli esteri britannico si espresse a favore della possibilità per l’Iran di fermare non solo le navi nemiche, ma anche le navi private neutrali in alto mare ai fini di procedere a operazioni di controllo (testo della dichiarazione riportato da Grey). Pur non entrando direttamente nel merito del passaggio all’interno dello stretto di Hormuz, la posizione britannica potrebbe essere letta nel senso che, “sussistendo in tempo di guerra tale diritto in alto mare, a maggior ragione [può] sussistere anche in uno stretto” (Fornari, p. 237).

5. In attesa (e nella speranza) di una conclusione del conflitto… senza pedaggi

Pur costituendo un tassello essenziale del regime dell’UNCLOS nel suo complesso, la normativa internazionale sugli stretti è ineludibilmente chiamata a confrontarsi con la loro specificità storica e geografica. La cifra caratteristica di tale disciplina sembra, appunto, risiedere nella necessità, da un lato, di dover ricomporre un conflitto di interessi di portata generalissima (libertà contro sovranità in mare), senza “perdere di vista”, dall’altro lato, i diversi contesti geopolitici di ogni singolo stretto, non sempre riconducibili a soluzioni uniformi. Il riconoscimento di tale “ambivalenza” può, a nostro avviso, aiutare a orientare l’analisi giuridica di quanto oggi sta accadendo a Hormuz.

La vicenda dello stretto in questione appare, in effetti, un chiaro esempio di quanto osservato. Anzitutto, l’UNCLOS sembra applicarsi soltanto “a metà”, essenzialmente sul versante omanita, e anche lì la Parte III della Convenzione non pare trovare pieno riscontro applicativo, se si considerano le restrittive condizioni poste al passaggio di determinate navi straniere. Rimane poi sullo sfondo il tema – tutt’altro che risolto – della natura consuetudinaria del regime del passaggio in transito. Infine, l’attuale situazione di conflitto militare ricorda come l’amministrazione di un qualsiasi stretto (in questo caso Hormuz) possa essere profondamente turbata dallo stato di guerra: pur senza negare la libertà di navigazione, in tale circostanza gli interessi di sicurezza degli Stati costieri tendono necessariamente a radicalizzarsi, imponendo controlli e limitazioni difficilmente riconducibili allo schema ordinario del tempo di pace.

In attesa, dunque, di comprendere se e quale esito avrà il negoziato tra Stati Uniti e Iran, destano particolare preoccupazione le indiscrezioni relative alla possibile introduzione in pianta stabile di un vero e proprio pedaggio, in favore dell’Iran, sulle navi attraversanti lo stretto di Hormuz. Come ricordato fin dall’inizio di questo commento, in un quadro segnato da così tante incertezze e ambiguità, il divieto di imporre un corrispettivo economico per il mero attraversamento di uno stretto internazionale rappresenta uno dei pochi punti relativamente fermi della disciplina in materia.

Se è pur vero che il regime degli stretti tollera evidenti margini di adattamento legati alla conformazione geografica, storica e strategica dei singoli passaggi marittimi di volta in volta considerati, ciò non significa che ogni soluzione negoziale possa essere legittimamente ricondotta alla loro peculiarità. Ove effettivamente inclusa nell’esito del negoziato in corso, una misura di questo genere segnerebbe piuttosto una rottura con la prassi statale, con l’impianto normativo dell’UNCLOS e con la stessa storia giuridica dello stretto di Hormuz, lasciando trasparire un accordo interstatale governato, anziché dal diritto internazionale, dai meri rapporti di forza tra le parti coinvolte.

Francesca Marinelli (Università degli Studi di Milano)

1. The Dispute Behind the Advisory Opinion

On 21 May 2026, the ICJ delivered its long-awaited Advisory Opinion on the Right to Strike under ILO Convention No. 87, following a request made pursuant to Article 37 of the ILO Constitution.

The Advisory Opinion is noteworthy, first, because the proceedings themselves were exceptional from a procedural standpoint: prior to the present request, the advisory mechanism under Article 37 had been invoked for this purpose only once, in 1932, when the Permanent Court of International Justice was asked to interpret the Convention concerning Night Work of Women (see Boisson de Chazournes,  p. 197).

Secondly, the Advisory Opinion is notable because, although the present proceedings were prompted by a single question –  whether Convention No. 87 protects the right to strike (see the ILO Governing Body’s Request, 10 November 2023) –  that question had divided governments, employers and workers within the ILO for decades. This was due to the fact that Convention No. 87 contains no explicit reference to the right to strike. Nevertheless, since the 1950s, the ILO’s supervisory bodies – most notably the Committee on Freedom of Association (CFA) and the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CEACR) – have progressively developed the view that the right to strike is an essential corollary of freedom of association. This interpretation did not, however, remain uncontested. Since the late 1980s, and with increasing intensity after the end of the Cold War, the Employers’ Group has argued that neither the text nor the preparatory work of Convention No. 87 supports such a right (see Seifert, p. 487 and Vogt, Bellace et al).

Over time, the dispute extended well beyond the interpretation of Convention No. 87, coming to question the authority of the ILO supervisory bodies themselves and ultimately culminating in the institutional crisis that paralysed the Organisation’s supervisory machinery in 2012 (Maupain, p. 123). Although that crisis was eventually resolved, the underlying disagreement remained (on that point see Bellace).

Against this background, the Governing Body decided in 2023 – by a relatively narrow majority of 33 votes out of 56 – to request an advisory opinion from the ICJ in the hope of restoring legal certainty.

The Court answered the question referred to it in the affirmative by ten votes to four. The lack of unanimity is revealing. As the separate and dissenting opinions make clear, the issues before the Court admitted competing interpretations of Convention No. 87. The Advisory Opinion is therefore significant not only for the conclusion it reaches, but also for the interpretative reasoning on which that conclusion rests.

The Court’s reasoning is all the more significant because, although the Court formally confined itself to the question referred by the Governing Body, it addressed a number of broader issues that had arisen during the proceedings. In explaining why the right to strike falls within the scope of Convention No. 87, the Court clarified the methodology governing the interpretation of ILO conventions under general international law, provided important guidance on the place of the ILO supervisory bodies in that interpretative framework and on the notion of strike action, and situated the freedom of association guaranteed by Convention No. 87 within the broader framework of international human rights law.

Taken together, these features make the Advisory Opinion worthy of closer examination.

2. Reading the Right to Strike into Convention No. 87

In determining whether Convention No. 87 protects the right to strike, the ICJ applied the interpretative framework set out in Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT), which it regarded as reflecting customary international law notwithstanding that Convention No. 87 predates the VCLT.

Applying Articles 31(1) and (2), the Court interpreted the Convention in accordance with its terms, read in context and in light of the treaty’s object and purpose.

Although Convention No. 87 contains no explicit reference to the right to strike, the Court rejected the argument that such silence necessarily implies exclusion. Instead, it asked whether the right could be derived from the Convention’s text, structure and purpose. Focusing on Articles 2, 3 and 10, which safeguard workers’ organisations and define them as bodies established to promote and defend workers’ interests, the Court concluded that the Convention protects not only the existence of trade unions but also their ability to pursue those objectives effectively.

Central to the Court’s reasoning was the broad notion of “activities” in Article 3(1). In interpreting that provision, the Court relied on the CFA’s definition of a strike as “an activity consisting of a temporary work stoppage or slowdown willfully effected by one or more groups of workers with a view to enforcing or resisting demands or expressing or supporting grievances” (see the text here, p. 148, para. 783).  On that basis, it concluded that strike action constitutes one of the “activities” protected by Article 3(1) and therefore falls within the scope of Convention No. 87.

The Court further held that the right to strike derives from the functions of workers’ organisations and is confirmed by the Convention’s structure, object and purpose. While Articles 8 and 9 provide for specific limitations, the Convention contains no provision excluding strikes, and its preamble links freedom of association to improved working conditions and social progress, objectives for which strike action has traditionally been a principal means.

Having reached that conclusion under Article 31(1) and (2), the Court turned to Article 31(3) VCLT. It first considered whether the long-standing interpretation adopted by the ILO supervisory bodies could be regarded as subsequent agreement or subsequent practice. Finding no subsequent agreement under Article 31(3)(a), the Court held that the jurisprudence of the CEACR and the CFA does not constitute subsequent practice within the meaning of Article 31(3)(b). Although those bodies enjoy considerable interpretative authority, their pronouncements are neither acts of States nor evidence of an agreement between States parties concerning the interpretation of the Convention. The persistent opposition expressed by a number of States and, in particular, by the Employers’ Group prevented the emergence of the common understanding required by Article 31(3)(b).

The Court instead relied on Article 31(3)(c), clarifying that the “relevant rules of international law” referred to in that provision need not be binding upon every party to the treaty under interpretation. The Court relied in particular on Article 8(1)(d) of  the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR), which expressly recognises the right to strike, and to Article 22 of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), which has been consistently interpreted by the Human Rights Committee as encompassing strike action within the protection afforded to freedom of association. Given the substantial overlap between the States parties to Convention No. 87 and the parties to the two Covenants, the Court considered these instruments part of the broader normative context relevant to the interpretation of the Convention.

Finally, the Court examined the supplementary means of interpretation under Article 32 VCLT. It adopted a broad understanding of that provision, taking into account not only the preparatory work and the circumstances surrounding the Convention’s adoption, but also the practice of the ILO supervisory bodies, subsequent State practice falling short of Article 31(3)(b), and the jurisprudence of regional human rights systems. Although the preparatory work was ultimately inconclusive, the Court attached great weight to the long-standing and influential interpretation developed by the CEACR and the CFA. Read together with subsequent State practice and the converging approaches adopted within regional human rights law, those materials confirmed the interpretation reached under Article 31.

3. The Broader Significance of the Advisory Opinion

As noted above, the significance of the Advisory Opinion extends beyond the recognition of a right to strike under Convention No. 87. Although the Court formally answered only the question referred by the ILO Governing Body, its reasoning speaks to a number of issues of broader relevance. It sheds light on the relationship between international labour law and international human rights law, the interpretation of ILO Conventions under general international law, the role of the ILO supervisory bodies in that interpretative exercise, and the scope of the notion of strike action itself.

First, the Court adopts a functional understanding of the right to strike. It recognises strike action not as an end in itself, but as an essential guarantee of trade union freedom, itself a specific manifestation of the broader right to freedom of association. In doing so, the Court reinforces the human rights dimension of Convention No. 87, confirming that it cannot be interpreted in isolation from the broader framework of international human rights law.

At the universal level, the Committee on Economic, Social and Cultural Rights has progressively developed its interpretation of labour rights under the ICESCR, emphasising in General Comment No. 23 (2016) that the right to strike constitutes a crucial means of introducing, maintaining and defending just and favourable conditions of work. Likewise, although the ICCPR contains no express reference to the right to strike, the Human Rights Committee has progressively interpreted Article 22 as encompassing strike action within the protection afforded to freedom of association. This converging understanding found its clearest expression in the Joint Statement adopted by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights and the Human Rights Committee in 2019, in which the Committees recalled that the right to strike is the corollary to the effective exercise of the freedom to form and join trade unions (Committee on Economic, Social and Cultural Rights and Human Rights Committee, Statement on freedom of association, including the right to form and join trade unions, para. 4).

A similar trend has emerged across the regional human rights systems, which, despite their different institutional designs and legal bases, have progressively converged on a common functional understanding of the right to strike. The European Committee of Social Rights has long interpreted Article 6(4) of the European Social Charter, progressively clarifying the scope of the right to strike and the permissible limitations on its exercise. Likewise, the European Court of Human Rights has progressively interpreted Article 11 ECHR in the light of international labour law and other relevant international instruments (see Demir and Baykara v. Turkey, Enerji Yapı-Yol Sen v. Turkey and Humpert and Others v. Germany). Similarly, the Inter-American Court of Human Rights has interpreted the American Convention and related inter-American instruments as recognising the right to strike as a fundamental component of freedom of association and trade union rights (Advisory Opinion OC-27/21). In the Advisory Opinion at issue, the Court further observed that similar approaches have also emerged within the African and Arab regional human rights systems. This convergence across different regional frameworks reinforces the conclusion that the relationship between freedom of association, trade union rights and strike action has gained recognition beyond the institutional framework of the ILO.

Secondly, the Court treated Convention No. 87 like any other international treaty, applying the ordinary rules of treaty interpretation reflected in the Vienna Convention. This was by no means self-evident. Several participants had argued that the ICJ should attach particular weight to the intentions of the ILO’s tripartite constituents, reflected in the Convention’s preparatory work, given the distinctive institutional character of the Organisation and the unique process through which ILO conventions are negotiated and adopted. The Court rejected that approach. While acknowledging the institutional specificity of the ILO, it confirmed that its conventions remain subject to the general law of treaties and must therefore be interpreted in accordance with the customary rules reflected in the Vienna Convention.

Thirdly, the Opinion provides guidance on the legal status of the ILO supervisory bodies. While rejecting the argument that the jurisprudence of the CEACR and the CFA constitutes subsequent practice attributable to States under Article 31(3)(b) VCLT, it nevertheless attached “great weight” to their interpretations as supplementary means of interpretation under Article 32. In doing so, the Court charted a middle course. It neither recognised the supervisory bodies as authentic interpreters of Convention No. 87 nor reduced their jurisprudence to a merely persuasive source of guidance. Rather, it acknowledged their distinctive institutional authority, while preserving the distinction between expert supervision and treaty interpretation under the law of treaties.

Finally, although the Court formally limited its analysis to the question submitted by the ILO Governing Body, the significance of the Opinion arguably extends much further. By embracing a broad understanding of the right to strike, it may have influenced the very boundaries of the collective action protected under Convention No. 87. This is especially important because the contemporary debate has shifted from whether the right to strike exists to how far the protection afforded by Convention No. 87 extends to the various forms of collective action. This may prove particularly relevant for questions concerning sympathy strikes, secondary action, political strikes or other non-traditional forms of industrial action.

That said, before celebrating the Opinion as the definitive resolution of a controversy that has divided the ILO for decades, at least two important questions deserve closer attention.

The first concerns the legal effects of the Opinion itself. Although the ICJ has authoritatively clarified the meaning of Convention No. 87, the legal force of an advisory opinion delivered under Article 37 of the ILO Constitution remains uncertain.

The second concerns its institutional impact. Whether the Opinion succeeds in restoring consensus within the ILO remains to be seen.

What is already clear, however, is that its significance extends beyond the controversy that gave rise to it. Regardless of its practical effects within the Organisation, the Advisory Opinion is likely to be remembered not only for confirming that Convention No. 87 protects the right to strike, but also for reaffirming that international labour law forms part of the broader international legal order and must be interpreted in accordance with the general rules of international law, including international human rights law.

Riccardo Ricchetti (Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano)

1. Introduzione: l’intelligenza artificiale come res nova

Ogni mutamento radicale degli assetti di potere costringe il diritto a misurarsi con la propria funzione essenziale, ossia ricondurre l’esercizio dell’autorità entro sedi riconoscibili di imputazione, obbligo e rimedio. La rivoluzione industriale aveva sollevato tale esigenza nel vivo della dialettica tra capitale e lavoro e la Rerum novarum di Leone XIII vi rispose inaugurando una riflessione sociale capace di leggere le fratture della modernità alla luce della dignità della persona e del bene comune. Con la lettera enciclica Magnifica humanitas, Leone XIV si pone in consapevole continuità con il predecessore e riconosce nell’intelligenza artificiale (IA) una delle res novae del presente, in quanto trasformazione destinata a incidere sulle forme future della convivenza umana.

La portata dell’enciclica si comprende pienamente solo se collocata entro l’itinerario degli ultimi pontificati (cfr. Magatti). Benedetto XVI aveva già individuato una delle patologie cruciali della modernità nel restringimento della ragione a ciò che è empiricamente verificabile, tecnicamente producibile e funzionalmente calcolabile (v. discorso presso l’Università di Regensburg, 12 settembre 2006). Francesco, da parte sua, aveva ricondotto la critica del paradigma tecnocratico alla concretezza storica del vivente, mostrando come crisi ecologica, cultura dello scarto, dominio della tecnica e responsabilità politica non possano essere pensati separatamente (v. Evangelii gaudium, nn. 231-233; Laudato si’, nn. 101-114 e 137-142). Leone XIV raccoglie questa duplice eredità, la articola entro una grammatica di matrice agostiniana (cfr. De civitate Dei;, XIV, 28 e XIX, 13; De Trinitate, X, 3-4 e XIV, 15) e la orienta verso un interrogativo ulteriore: che cosa accade quando la tecnica non si limita più a fornire strumenti all’uomo, ma tende a riorganizzare le condizioni stesse del giudizio, della scelta e dell’imputazione?

L’architettura di Magnifica humanitas conferma tale ambizione. Le pagine iniziali affidano alle immagini bibliche di Babele e Gerusalemme la polarità tra un futuro imperniato sull’autosufficienza del dominio e una città comune ricostruita nella relazione e nella corresponsabilità (Magnifica humanitas, nn. 1-16, spec. nn. 7-10). Su tale fondamento, l’enciclica colloca la questione tecnologica entro i principi della Dottrina sociale della Chiesa (ivi, nn. 17-89), affronta il nesso tra tecnica e dominio, la concentrazione delle risorse digitali, la trasparenza, l’accountability e il governo dei sistemi intelligenti (ivi, nn. 90-130), per poi svilupparne la proiezione politico-istituzionale là dove la crisi del controllo umano assume la sua forma più grave, vale a dire nella guerra, nel disarmo, nella crisi del multilateralismo e nell’impiego di sistemi d’arma autonomi (ivi, nn. 182-228).

Per il giurista internazionalista, il rilievo di Magnifica humanitas emerge, anzitutto, dalla lettura del potere algoritmico come forma di autorità dispersa. Il testo pontificio individua, sul punto, un nodo strutturale della contemporaneità, ravvisabile nella progressiva separazione tra chi concepisce l’apparato tecnico, chi ne governa l’operatività, chi ne trae vantaggio e chi sopporta le conseguenze delle scelte che ne derivano. Il problema oltrepassa così la sfera tecnologica e investe la possibilità di mantenere giuridicamente leggibile un potere idoneo a incidere sui diritti, sulla sicurezza collettiva e, in ultima istanza, sull’uso della forza.

In questa prospettiva, il concetto di «custodia dell’umano», pietra angolare dell’enciclica, trascende la mera esortazione morale. Quando l’enciclica richiama la necessità che la responsabilità resti rintracciabile «in tutti i passaggi» del ciclo dei sistemi intelligenti (Magnifica humanitas, nn. 104-105), essa rifiuta che l’opacità tecnica possa diventare un argomento di resa del diritto. Custodire l’umano significa, in questo senso, risalire dall’esito automatizzato alle opzioni progettuali, economiche e istituzionali che lo hanno reso possibile, impedendo che la complessità dell’apparato spezzi il nesso tra decisione e risposta giuridica.

Il presente contributo assume come tesi che il valore giuridico più fecondo di Magnifica humanitas consiste nell’aver nominato, con il lessico proprio della riflessione sociale cristiana, una frattura centrale dell’ordinamento internazionale contemporaneo, ovverosia la necessità di preservare la riconducibilità del comando a soggetti responsabili nell’età dell’automazione. Muovendo da tale assunto, l’analisi si concentrerà sull’ambito in cui tale tensione raggiunge la sua massima intensità, vale a dire l’impiego dell’IA nei sistemi d’arma autonomi. È infatti nel passaggio dall’automazione della scelta alla selezione letale del bersaglio che la custodia dell’umano cessa di essere soltanto un criterio etico generale e diviene una questione decisiva per il diritto internazionale umanitario, per la responsabilità statale e individuale e, più in profondità, per la possibilità stessa di mantenere un limite giuridico all’esercizio della forza.

2. Custodire l’umano: dall’automazione all’imputazione

Uno dei tratti più significativi di Magnifica humanitas è l’insistenza nell’affermare che la responsabilità non debba arrestarsi all’esito prodotto dall’apparato automatizzato, ma debba risalire all’intera sequenza decisionale che ne ha reso possibile la generazione (Magnifica humanitas, nn. 102-105). La custodia dell’umano si traduce allora in esigenza di riconducibilità, secondo cui ogni esercizio di autorità suscettibile di incidere sulla persona deve restare riferibile a soggetti identificabili, capaci di assumere obblighi, violarli e rispondere delle conseguenze. L’attenzione non deve, dunque, cadere sulla macchina come oggetto isolato, bensì sugli assetti di progettazione, acquisizione, impiego, supervisione e rimedio che ne rendono possibile il funzionamento.

Il punto non è meramente terminologico. Nel linguaggio pubblico l’algoritmo decide, seleziona, premia, esclude. Nel linguaggio giuridico, invece, tali predicati devono essere ricondotti alle condizioni materiali e istituzionali che precedono l’output. L’automazione non cancella la struttura soggettiva dell’imputazione, ma ne rende più complessa la ricomposizione. Espressioni quali «decisione dell’algoritmo» o «responsabilità dell’intelligenza artificiale» rischiano perciò di occultare la riferibilità dell’azione, attribuendo al dispositivo una capacità di agire che l’ordinamento continua a riconoscere a persone fisiche, enti privati, autorità pubbliche e organizzazioni internazionali.

L’ordinamento internazionale conosce da tempo la difficoltà di ricondurre effetti dispersi nello spazio, nel tempo e tra una pluralità di attori a centri capaci di assumerne le conseguenze. La riflessione internazionalistica sul cyberspazio aveva già mostrato come la dissociazione tra territorio, infrastruttura, controllo ed effetti possa indebolire le categorie tradizionali di localizzazione dell’illecito e di imputazione della condotta (Della Morte, pp. 5-42). Nell’ambiente algoritmico questa dinamica si intensifica, poiché il pregiudizio può nascere da scelte distribuite tra raccolta dei dati, addestramento del modello, validazione tecnica, acquisizione pubblica, regole d’impiego e predisposizione delle garanzie. In tale scenario, la normatività delle architetture tecniche, sulla quale si è concentrato il pensiero costituzionalistico più recente, mostra come infrastrutture, piattaforme e sistemi automatizzati non costituiscano meri supporti neutri, ma contribuiscano a organizzare le condizioni effettive di esercizio del potere e dei diritti (cfr. Pollicino).

Sotto questo profilo, gli strumenti di diritto internazionale offrono già un primo lessico per affrontare tale dispersione. Gli Articoli sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente illeciti (ARSIWA) distinguono tra attribuzione della condotta e violazione dell’obbligo primario, evitando di ridurre la responsabilità al solo autore materiale dell’atto. Gli artt. 5 e 8 ARSIWA assumono particolare rilievo, rispettivamente, quando funzioni pubbliche siano esercitate da enti formalmente distinti dallo Stato e quando persone o entità private operino sotto la direzione o il controllo di quest’ultimo. Gli Articoli sulla responsabilità delle organizzazioni internazionali (DARIO, artt. 4 ss.) replicano tale struttura, con gli adattamenti imposti dalla diversa natura giuridica dell’organizzazione internazionale, e rilevano ogni volta che sistemi automatizzati siano integrati in operazioni o programmi gestiti da enti dotati di personalità internazionale propria.

L’assenza dei presupposti per attribuire allo Stato, ovvero a un’organizzazione internazionale, la condotta del fornitore o dello sviluppatore non esaurisce, tuttavia, il problema della responsabilità. Gli obblighi positivi derivanti dai regimi internazionali di tutela dei diritti umani possono essere violati anche attraverso omissioni regolative, preventive o rimediali, ogni volta che l’autorità pubblica tolleri rischi prevedibili senza predisporre presidi adeguati di controllo, trasparenza e tutela. La distinzione tra attribuzione della condotta e violazione dell’obbligo primario impedisce, dunque, che la mancata imputazione dell’atto privato si traduca automaticamente in irrilevanza giuridica della scelta pubblica di acquisire, impiegare o lasciare operare un sistema automatizzato.

Un ulteriore livello riguarda la responsabilità penale individuale per i crimini internazionali, la quale assume una dimensione particolarmente significativa nei contesti bellici. Lo Statuto di Roma si fonda sull’assunto che le violazioni più gravi del diritto internazionale siano riconducibili a persone fisiche, secondo forme diverse di partecipazione e responsabilità, incluse quelle del superiore gerarchico (artt. 25, 28 e 30 Statuto di Roma). La mediazione algoritmica non spezza tale nesso, ma incide sulle condizioni del suo accertamento, rendendo più arduo stabilire che cosa il comandante, l’operatore, il programmatore o il soggetto coinvolto nella progettazione e nell’impiego del sistema sapesse, potesse prevedere o dovesse impedire al momento dell’azione. La questione non riguarda, dunque, la possibilità di trasferire la responsabilità alla macchina, che rimane estranea alla grammatica dell’imputazione giuridica, ma la capacità dell’ordinamento di ricostruire le condizioni concrete di conoscibilità, prevedibilità e controllo.

In questa cornice può essere utilmente richiamata la figura recentemente proposta dell’«antronomo», intesa come tentativo di riportare l’umano nelle fasi di ideazione, valutazione e governo dell’intelligenza artificiale (cfr. Peyron). Il riferimento è coerente con la logica sin qui ricostruita, poiché chiarisce che la tutela della dignità non può essere confinata alla fase successiva al danno, né affidata a dichiarazioni di principio collocate a valle della progettazione tecnica. Essa deve, piuttosto, tradursi in criteri operativi di costruzione, validazione, impiego e controllo dei sistemi, così da rendere ricostruibile la sequenza di scelte umane e istituzionali che precede l’esito automatizzato.

La custodia dell’umano non introduce, quindi, una nuova categoria dogmatica, ma opera come criterio di rilettura di istituti già noti alla luce della struttura distribuita del potere algoritmico. Contro la tentazione di imputare alla macchina ciò che resta umano nella sua origine, istituzionale nella sua organizzazione e giuridico nei suoi effetti, essa ricorda che la sottrazione alla risposta giuridica non è il destino necessario dell’innovazione, ma l’esito di un ordine che rinuncia a ricostruire le proprie catene decisionali. Tale esigenza si manifesta con particolare intensità quando l’automazione entra nel campo dell’uso della forza, poiché in quel contesto la dispersione del comando incide sulla decisione che espone una persona alla violenza.

3. Automazione della forza e imputazione della decisione letale

La riflessione di Magnifica humanitas raggiunge una delle sue implicazioni più radicali quando la questione tecnologica incontra la guerra e l’impiego militare dell’intelligenza artificiale. La scelta di concentrare l’analisi sui sistemi d’arma autonomi trova giustificazione nella loro particolare rilevanza per il diritto internazionale umanitario. Essi permettono, al tempo stesso, di interrogare il rapporto tra la centralità della pace, posta da Leone XIV al cuore del proprio pontificato sin dal principio (v. primo saluto del Santo Padre Leone XIV), e la trasformazione tecnologica dell’uso della forza. Nel contesto bellico, infatti, l’automazione investe la possibilità stessa di mantenere riferibile a un giudizio umano responsabile la scelta che espone una persona alla violenza.

Questo snodo si radica nella tradizione della Dottrina sociale della Chiesa sulla pace, che al rifiuto della guerra come strumento ordinario di regolazione dei rapporti internazionali unisce la denuncia della corsa agli armamenti e l’esigenza di disarmo e controllo effettivo (cfr. Pacem in terris, nn. 62 e 112-113; Gaudium et spes, nn. 80-82). Entro questa linea, Francesco aveva già ravvisato nei sistemi d’arma autonomi un motivo di grave preoccupazione etica e giuridica, affermando che nessuna macchina dovrebbe mai essere posta nella condizione di scegliere se togliere la vita a un essere umano (v. messaggio per la LVII Giornata mondiale della pace, 1° gennaio 2024, n. 6; discorso al G7, 14 giugno 2024). Leone XIV inscrive tale preoccupazione nell’impianto dell’enciclica e la riformula come interrogativo giuridico: se l’ordinamento internazionale possa ammettere forme di automazione della forza nelle quali la selezione letale del bersaglio non sia più riconducibile a un giudizio umano effettivo, informato e responsabile.

La nozione di sistema d’arma autonomo va intesa, a questi fini, in senso funzionale. Il tratto qualificante risiede nell’autonomia delle funzioni critiche, ossia nella capacità del dispositivo, una volta attivato, di selezionare e ingaggiare uno o più bersagli senza un ulteriore intervento umano. L’operatore definisce parametri, categorie di obiettivi e condizioni d’impiego, mentre l’applicazione concreta della forza dipende dalla reazione dell’apparato ai dati provenienti dall’ambiente. La distanza tra attivazione umana e selezione del bersaglio costituisce il punto giuridicamente decisivo, poiché rende più difficile preservare il nesso tra comando, controllo e imputazione (cfr. ICRC, Autonomous Weapon Systems. ICRC Position and Background Paper, 2021).

Il diritto internazionale umanitario non vieta in via generale l’impiego di tecnologie automatizzate nei conflitti armati, ma ne subordina l’uso al rispetto dei principi cardine di distinzione, proporzionalità e precauzione. Proprio tali principi segnano il limite della riduzione computazionale del giudizio bellico, vale a dire la qualificazione di una persona come combattente o come civile direttamente partecipe alle ostilità, l’individuazione di un obiettivo militare, l’apprezzamento del vantaggio militare concreto e diretto, la previsione del danno incidentale e l’adozione delle cautele praticamente possibili (cfr. artt. 48, 51, 52 e 57 del I Protocollo addizionale; CICR, Customary IHL Study, Rules 1, 7, 14 e 15-21). Nel caso delle armi autonome, lo jus in bello richiede un apprezzamento capace di integrare informazioni, contesto, prevedibilità degli effetti e mutamento delle circostanze.

Da qui deriva la centralità del controllo umano, inteso come potere effettivo di comprensione, indirizzo e arresto dell’azione automatizzata. La semplice presenza di un operatore nella sequenza decisionale acquista rilievo giuridico solo quando sia accompagnata da informazioni adeguate, tempo sufficiente e capacità reale di incidere sull’applicazione della forza. Tale presidio deve attraversare l’intero ciclo di vita dell’arma: progettazione, acquisizione, validazione, addestramento, delimitazione dell’ambiente operativo, tracciabilità delle operazioni e possibilità di sospensione o interruzione dell’attacco. Nella medesima direzione si muovono la posizione del Comitato internazionale della Croce Rossa e i Guiding Principles del Gruppo di esperti governativi della Convenzione su certe armi convenzionali, secondo cui il diritto internazionale umanitario continua ad applicarsi integralmente e la responsabilità umana non può essere trasferita ai sistemi automatizzati (cfr. ICRC, 2021; CCW/GGE, 2019).

La revisione giuridica delle nuove armi diviene, in tale quadro, uno strumento essenziale di anticipazione del rischio. L’art. 36 del I Protocollo addizionale impone agli Stati parti di determinare se l’impiego di una nuova arma, di un nuovo mezzo o metodo di guerra sia vietato, in alcune o in tutte le circostanze, dal Protocollo stesso o da qualsiasi altra regola di diritto internazionale applicabile. Per i sistemi d’arma autonomi, la verifica deve riguardare il concreto ambiente d’impiego: tipo di bersagli, qualità dei dati e dei sensori, prevedibilità del comportamento, delimitazione spaziale e temporale dell’operazione, meccanismi di supervisione e interruzione, addestramento degli operatori e documentazione delle decisioni. La conformità al diritto umanitario va accertata nelle fasi in cui il rischio viene progettato, autorizzato e reso operativo, soprattutto quando l’apprendimento automatico renda più difficile prevedere la condotta del sistema in contesti informativamente incompleti.

La responsabilità costituisce il banco di prova di questa architettura. Quando un sistema autonomo sia impiegato dalle forze armate statali, la mediazione algoritmica non interrompe la riferibilità dell’azione allo Stato. La condotta dell’apparato militare resta imputabile allo Stato-apparato secondo le regole ordinarie della responsabilità internazionale, anche se l’esito lesivo dipende da componenti complesse o da modelli sviluppati da soggetti privati. Gli artt. 4 e 7 ARSIWA confermano che l’atto degli organi statali, incluse le forze armate, rimane atto dello Stato anche quando ecceda le istruzioni ricevute o contravvenga alle regole interne. L’intervento di fornitori privati potrà rilevare ai sensi degli artt. 5 e 8 ARSIWA. In ogni caso, l’autorità pubblica conserva obblighi propri di revisione, regolazione, addestramento, supervisione e impiego conforme al diritto umanitario.

Accanto alla responsabilità statale si pone quella penale individuale. Lo Statuto di Roma conserva la centralità della persona fisica, tanto nelle forme di partecipazione quanto nella responsabilità del superiore gerarchico (artt. 25, 28 e 30 Statuto di Roma). Nel caso delle armi autonome, la posizione del comandante può assumere rilievo già nella scelta dell’ambiente operativo, nella definizione dei parametri della missione, nell’approvazione delle regole d’ingaggio, nella valutazione delle informazioni disponibili o nella mancata sospensione dell’operazione dinanzi a rischi prevedibili per la popolazione civile. La tecnologia non elimina il giudizio sulla condotta umana, ma ne sposta l’accertamento verso le fasi anteriori e organizzative dell’uso della forza.

Il cosiddetto responsibility gap indica, pertanto, un rischio istituzionale di dispersione dell’imputazione. La macchina non diviene titolare di obblighi, né assume intenzioni penalmente rilevanti; il problema consiste nel ricostruire chi abbia violato quale obbligo, con quale grado di conoscenza e attraverso quale contributo causale, quando l’architettura tecnica renda opache le condizioni di funzionamento o distribuisca le scelte operative tra programmatori, produttori, autorità di acquisizione, comandanti e operatori. La compatibilità con il diritto dei conflitti armati dipende allora dalla capacità di delimitare preventivamente il contesto d’uso, prevedere in modo ragionevole il comportamento del sistema, mantenere un controllo umano significativo e impedire che distinzione, proporzionalità e precauzioni siano degradate a mere funzioni tecniche (cfr. Sassòli, Mauri, 2022; Mauri, 2023).

Su questo terreno la crisi della responsabilità incontra la crisi del multilateralismo. La risoluzione 78/241dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite ha confermato la rilevanza universale del tema, riconoscendo che i sistemi d’arma letali autonomi sollevano sfide e preoccupazioni umanitarie, giuridiche, etiche, tecnologiche e di sicurezza, e richiamando la necessità di preservare il ruolo dell’essere umano nell’uso della forza. Stabilire limiti comuni all’automazione bellica significa affermare che la superiorità tecnologica non può assorbire l’intero spazio della normatività internazionale. Quando l’innovazione precede le regole, la tecnica tende a occupare il vuoto lasciato dalla politica e a trasformare la scelta letale in amministrazione computazionale della violenza.

La custodia dell’umano assume qui il significato di una soglia giuridica e antropologica. L’esposizione di una persona alla morte o alla lesione deve restare affidata a una valutazione umana responsabile, sottratta alla normalizzazione dell’uccisione autonoma come mero effetto dell’evoluzione tecnica. In questo senso rileva anche la clausola Martens, che nei casi non espressamente disciplinati dal diritto convenzionale richiama la permanenza dei principi di umanità e delle esigenze della coscienza pubblica. Essa ricorda che il silenzio o l’incompletezza della norma convenzionale non autorizzano la dissoluzione dell’umano nel funzionamento dell’apparato. La posizione della Santa Sede sulle armi autonome può essere letta in questa direzione, come riaffermazione dei principi di umanità dinanzi alla trasformazione algoritmica della guerra (cfr. Mauri, 2020).

Alla luce del pensiero pontificio, la posta giuridica delle armi autonome può essere allora formulata con maggiore precisione. Se la responsabilità deve restare rintracciabile «in tutti i passaggi» del ciclo dei sistemi intelligenti (Magnifica humanitas, nn. 104-105), ciò vale a maggior ragione quando l’automazione entra nello spazio della guerra, del disarmo e della crisi del multilateralismo, là dove l’enciclica colloca il problema dei sistemi d’arma autonomi (ivi, nn. 182-228). In tale ambito, la custodia dell’umano non si esaurisce nella richiesta di una supervisione tecnica, ma impone che l’esercizio della forza rimanga riferibile a un giudizio umano effettivo, capace di assumere il peso della decisione e di risponderne giuridicamente. Tollerare assetti nei quali la selezione del bersaglio divenga opaca, remota o difficilmente imputabile significherebbe rinunciare non soltanto a una garanzia di responsabilità, ma a una delle condizioni che ancora distinguono la forza regolata dalla mera amministrazione tecnica della violenza.

4. Conclusione: restituire un volto umano al potere

L’analisi svolta consente di cogliere l’originalità del contributo di Papa Leone XIV nel dibattito sull’intelligenza artificiale. Magnifica humanitas offre, infatti, un’inedita chiave di lettura per interrogare le forme assunte dall’autorità quando decisione, supervisione e rimedio cessano di appartenere al medesimo spazio istituzionale. Il suo pregio risiede nell’aver nominato uno dei rischi più insidiosi dell’età dell’automazione: non la scomparsa dei soggetti, ma la loro progressiva sottrazione alla possibilità di essere individuati, raggiunti e chiamati a rispondere.

Sotto questo profilo, il diritto internazionale appare meno privo di strumenti di quanto talvolta si sostenga. Le categorie dell’attribuzione, della violazione dell’obbligo primario, degli obblighi positivi di prevenzione e controllo, della responsabilità statale e della responsabilità penale individuale permettono già di misurarsi con forme di potere distribuite e tecnicamente mediate. Il punto decisivo sta, però, nel renderle operative in contesti nei quali la scelta si disperde tra infrastrutture private, modelli opachi, standard tecnici, filiere globali di fornitura e funzioni pubbliche sempre più dipendenti da apparati che lo Stato non governa integralmente. Restituire un volto a questo potere è il compito che il diritto internazionale è chiamato ad assumere e che Magnifica humanitas traduce nel linguaggio della custodia dell’umano.

È precisamente in questo frangente che emerge il significato ultimo dell’enciclica. L’intelligenza artificiale porta impressa l’imperfezione di chi la progetta non come fattore esterno alla tecnica, bensì come traccia della condizione umana che la genera. Nella visione cristiana affermata dal Pontefice, l’uomo, pur nella sua fallibilità, riceve la propria dignità da un’Origine che lo precede e lo eccede. Alla luce di ciò, la centralità della persona deriva dal suo essere luogo originario del giudizio morale, della relazione e dell’assunzione di responsabilità.

Custodire l’umano significa allora preservare il punto in cui il potere torna ad avere un volto. Ogni artificio tecnico trae origine da un soggetto e a quest’ultimo deve poter essere ricondotto quando produce effetti sulla vita, sulla libertà o sulla dignità delle persone. Nel momento in cui il diritto domanda una risposta, non può accontentarsi del calcolo, ma deve esigere un responsabile. È in questa distanza, tra l’artificio che elabora e la persona che risponde, che Magnifica humanitas consegna al diritto internazionale la sua intuizione più durevole: nessuna innovazione è davvero umana se rende impossibile ricondurre l’esercizio del comando a un soggetto che ne porti il peso davanti all’ordinamento e alla comunità umana.

Francesca Tammone (Università Magna Græcia di Catanzaro, Membro della Redazione)

Antefatto

Il 15 maggio 2026, a Chișinău (Moldavia), durante la sessione annuale del Comitato dei Ministri, i rappresentanti dei 46 Stati membri del Consiglio d’Europa hanno adottato per consenso una – tanto attesa quanto controversa – Dichiarazione (d’ora in avanti, “Dichiarazione di Chișinău” o “Dichiarazione”), volta a chiarire la portata applicativa della Convenzione europea dei diritti umani. 

L’adozione del testo era già stata annunciata alla fine del 2025, nell’ambito del vertice informale tenutosi a Strasburgo il 10 dicembre (su questo blog, v. Russo). In quell’occasione, 27 Stati membri del Consiglio d’Europa avevano dichiarato, in un Comunicato congiunto, di voler dare seguito alla Lettera aperta del 22 maggio 2025, sottoscritta da nove Stati membri del Consiglio d’Europa su iniziativa dei governi italiano e danese (in commento, v. Acconciamessa) allo scopo di avviare un dibattito interno all’Organizzazione. Stando sia alla suddetta Lettera che al Comunicato congiunto, l’interpretazione della Corte europea, in particolare in materia di migrazione, sarebbe appunto divenuta eccessivamente estensiva rispetto ad alcune «complex and disruptive challenges» per la sicurezza nazionale, quali, ad esempio, l’espulsione degli autori di reato e la strumentalizzazione dei flussi migratori a scopi geopolitici (sull’applicabilità della clausola rebus sic stantibusin questo caso, su questo blog, v. Pascale). 

Nei mesi scorsi, tali iniziative avevano legittimamente destato non poca apprensione per le eventuali ripercussioni sul contenzioso in materia di migrazione (Gatta), un asse centrale del sistema CEDU già da tempo interessato da un approccio ondivago e spesso restrittivo da parte della Corte europea (De Vittor). Simili timori erano stati solo parzialmente mitigati dalla diffusione, nel mese di gennaio 2026, di una prima bozzadella Dichiarazione da parte dello Steering Committee for Human Rights, l’organo intergovernativo che, investito del compito di individuare i possibili margini di revisione, aveva sgomberato il campo da eventuali dubbi su una riforma testuale della CEDU (Acconciamessa). La Preliminary Draft della Dichiarazione – in linea, sotto questo profilo, con il testo finale – si limitava, infatti, ad esprimere un posizionamento politicodegli Stati membri del Consiglio d’Europa su alcuni aspetti alla base del sistema convenzionale: il ruolo della Corte europea, il diritto di ricorso individuale, l’obbligo di non discriminazione, il principio di sussidiarietà, il margine di apprezzamento, e, infine, «questioni specifiche riguardanti la migrazione» (v. pp. 16 ss.).

Nei mesi che hanno preceduto la conferenza del 15 maggio, molti dubbi sono sorti, invece, sulle finalità implicite della Dichiarazione. Posto, infatti, che il dichiarato obiettivo di avviare un confronto tra gli Stati e la Corte Edu sarebbe ben potuto essere perseguito con altri strumenti – in primis, il Protocollo n. 16, che istituisce una procedura consultiva dinanzi alla Corte – sia la Lettera che il Comunicato congiunto sembravano celare la volontà di imporre un’indebita pressione politica sui giudici di Strasburgo. 

Muovendo da tali premesse, nel prosieguo si chiarirà come, alla luce dei contenuti della Dichiarazione, le preoccupazioni circa una possibile svolta in senso regressivo del sistema convenzionale non siano affatto state smentite. Al contrario, i «nuovi approcci» al fenomeno della migrazione, auspicati dal documento, possono essere collocati in una specifica traiettoria politica, da tempo intrapresa da parte degli Stati europei, non senza conseguenze giuridicamente rilevanti. 

• Di relativizzazione e ri-bilanciamento: la prospettiva degli Stati membri sull’espulsione e l’estradizione nel quadro degli artt. 3 e 8 CEDU

Ampio spazio della Dichiarazione è anzitutto dedicato alle questioni riguardanti l’espulsione e l’estradizione dei cittadini stranieri (parr. 16 ss.). 

Dopo aver rivendicato con forza il diritto di definire la propria politica migratoria e, pertanto, di prevedere requisiti specifici per l’ingresso e il soggiorno nel proprio territorio (parr. 18-19), i rappresentanti dei 46 Stati si pronunciano sulla rilevanza del divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti nel contesto dell’espulsione e dell’estradizione dei cittadini stranieri. Com’è noto, infatti, l’art. 3 CEDU costituisce la principale base giuridica della protezione par ricochet, accordata da una giurisprudenza ampiamente consolidata della Corte europea (per un inquadramento della nozione, fra tutti, v. Del Guercio, p. 147 ss., e Saccucci). Secondo tale indirizzo, agli Stati membri della CEDU è vietato espellere, estradare o comunque allontanare un individuo verso uno Stato in cui sarebbe a rischio di subire atti di tortura o trattamenti inumani e degradanti, sia sulla base della propria situazione personale, sia a fronte di un comprovato rischio generalizzato nello Stato di destinazione (v. ex multis, N. c. Regno Unito, ric. n. 26565/05, sentenza del 27 maggio 2008, par. 30). In ragione del carattere assoluto dell’art. 3 CEDU, e dunque dell’impossibilità di contemplare deroghe o eccezioni al divieto di tortura e trattamenti inumani e degradanti, tale principio ha finora trovato applicazione anche in alcune ipotesi di estradizione o espulsione di soggetti sospettati di terrorismo (Chahal c. Regno Unito, ric. n. 22414/93, sentenza del 15 novembre 1996, par. 80; Saadi c. Italia [GC], ric. n. 37201/06, sentenza del 28 febbraio 2008, parr. 120-122), nonché, eccezionalmente, nei casi in cui l’allontanamento verso un Paese terzo comprometterebbe del tutto o in parte l’accesso a cure vitali (D. c. Regno Unito, ric. n. 30240/96, sentenza del 2 maggio 1997; Paposhvili c. Belgio [GC], ric. n. 41738/10, sentenza del 13 dicembre 2016; Savran c. Danimarca, [GC], ric. n. 57467/15, sentenza del 7 dicembre 2021). Una tale estensione dell’obbligo di prevenzione della tortura e di trattamenti inumani e degradanti, consolidatosi nella giurisprudenza della Corte europea a partire dal leading case Soering c. Regno Unito (ric. n. 14038/88, sentenza del 7 luglio 1989), trova fondamento nella crucialità della disposizione nel sistema convenzionale. Il divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti costituisce infatti la pietra angolare dei sistemi democratici occidentali, nonché una delle norme del sistema convenzionale che si ergono a tutela del valore irrinunciabile della dignità della persona umana (v. per tutti De Sena, p. 7 ss.). 

Pur riconoscendo il carattere assoluto del divieto ex art. 3 CEDU (par. 22), la Dichiarazione di Chișinău evidenzia le «notevoli difficoltà» degli Stati nel darvi attuazione, viste le implicazioni derivanti, anzitutto, dalla «inability to expel or extradite individual convicted or charged with a serious offence» (par. 20). Per un verso, infatti, il Comitato dei Ministri evidenzia come la permanenza degli autori di gravi reati all’interno del proprio territorio sia in contrasto con l’esigenza collettiva di salvaguardare la sicurezza e l’ordine pubblico (ibidem). Per altro verso, rivendica il diritto di «adottare tutte le misure necessarie» per scongiurare l’impunità di coloro che, commesso un grave reato, sarebbero sottratti al sistema di giustizia del proprio Paese per il solo fatto di essere fuggiti all’estero (par. 24). 

A tal proposito, giova anzitutto precisare che nessuna norma del sistema CEDU impedisce agli Stati di espellere, legittimamente, né gli autori di reati né qualsiasi individuo che non disponga dei titoli per soggiornare nel loro territorio. La CEDU si limita semmai ad arginare il dominio riservato degli Stati, solo nel caso in cui un individuo produca una prova valida del rischio, sufficientemente alto, di subire atti di tortura o un trattamento inumano e degradante in caso di allontanamento da uno degli Stati membri. La soglia probatoria richiesta ai ricorrenti è peraltro di regola assai alta, con la conseguenza che l’espulsione e l’estradizione vengono raramente dichiarate illegittime da parte della Corte europea (come evidenziato dalle statistiche recentemente pubblicate dalla Corte per il suo 75esimo anniversario, p. 3). 

La Dichiarazione sembra tuttavia auspicare, non troppo velatamente, un approccio meno garantista di quello descritto. Si afferma chiaramente, infatti, come la soglia minima di gravità di cui all’art. 3 CEDU debba rimanere «elevata e costante», ed essere applicata in modo chiaro e coerente a tutti i livelli, «evitando inutili limitazioni alle decisioni di estradare o espellere cittadini stranieri» (par. 24). Inoltre, coerentemente, si asserisce che il divieto di allontanamento verso uno Stato che non garantisce adeguate prestazioni sanitarie dovrebbe trovare applicazione in circostanze molto eccezionali (p. 25). 

Simili affermazioni delineano dunque un quadro del contenzioso nettamente sbilanciato a favore dei migranti, in cui le ragioni degli Stati sarebbero costantemente offuscate dal contegno permissivo della Corte. A ben vedere, tuttavia, la casistica recente sembra evidenziare una tendenza divergente, se non opposta (Desmet, Sevrin, Spijkerboer; De Vittor, cit., p. 105 ss.). A partire della seconda decade degli anni Duemila, infatti, la giurisprudenza sull’art. 3 CEDU ha sempre più spesso attribuito, ai fini della determinazione della soglia minima di gravità, un peso specifico rilevante alle difficoltà incontrate dagli Stati nel governo dei flussi, soprattutto a seguito del picco degli arrivi registratosi per effetto delle «primavere arabe» (v. Khlaifia e altri. Italia [GC], ricorso n. 16483/12, sentenza del 15 dicembre 2016, par. 185; J.R. e altri c. Grecia, ricorso n. 22696/16, sentenza del 25 gennaio 2018, par. 43-62; Kaak e altri c. Grecia, ric. n. 34215/16, sentenza del 3 ottobre 2019, parr. 62-81). Simili circostanze hanno spesso contribuito ad escludere una violazione, anche a fronte di gravi elementi di prova in tal senso (De Vittor, cit., p. 105 ss.).  

La Dichiarazione sembra dunque suggerire una più diffusa relativizzazione di fatto dell’art. 3 CEDU, per ora operata solo da una parte della giurisprudenza. Non si deve poi escludere che una certa pressione politica verso un abbassamento della protezione convenzionale sia rivolta a ulteriori interlocutori. Il monito espresso dalla Dichiarazione sembra infatti rivolgersi non soltanto ai giudici europei, ma anche ai tribunali nazionali (parr. 26-29), che «potrebbero trarre beneficio» da indicazioni più specifiche sui criteri da applicare ai casi di espulsione e che sono invitati ad adottare una certa cautela («caution») nell’applicazione degli standard convenzionali in materia di estradizione ed espulsione correlati all’art. 3 CEDU (par. 29). Tali affermazioni riflettono l’indubbia centralità progressivamente assunta dalla Convenzione negli ordinamenti interni, anche (seppur non esclusivamente) per il tramite dell’obbligo di dare attuazione alle sentenze della Corte di cui all’art. 46 CEDU. La crescente influenza esercitata dalla giurisprudenza convenzionale sui giudici nazionali è peraltro cristallina nell’esperienza italiana, in cui un indirizzo consolidato della Corte costituzionale obbliga il giudice interno a conformarsi all’interpretazione del giudice della CEDU, la quale notoriamente ha il rango di norma interposta tra legge e Costituzione (Corte cost. sent. 49/2015; Corte cost. sent. 311/2009).  

In questo quadro, è dunque plausibile scorgere l’intento dei governi europei di arginare anche l’impatto del sistema convenzionale negli ordinamenti interni, con possibili ricadute sull’indipendenza della funzione giurisdizionale, tanto a livello sovranazionale quanto nazionale. Una Dichiarazione politica di tale risonanza rischia infatti di esercitare un indebito condizionamento sull’attività interpretativa dei giudici, incidendo negativamente sull’equilibrio tra i poteri che si pone a fondamento dello Stato di diritto.   

Le medesime criticità emergono, peraltro, alla luce dei punti del testo relativi all’applicazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare ex art. 8 CEDU. Anche tale disposizione gioca infatti un ruolo cruciale nei casi di espulsione ed estradizione, dal momento che una misura di allontanamento lesiva del diritto al rispetto della vita privata e familiare di un cittadino straniero potrà ritenersi conforme all’art. 8 solo se prevista dalla legge e se proporzionata al perseguimento di uno scopo collettivo, fra cui il mantenimento della sicurezza e dell’ordine pubblico. A tal proposito, la Dichiarazione sottolinea come siano i tribunali nazionali le autorità più idonee a compiere una tale valutazione, in linea con il principio di sussidiarietà e con il margine di apprezzamento (parr. 31-33). La Corte europea viene pertanto invitata a considerare le peculiarità dei singoli sistemi giuridici, con particolare riguardo agli aspetti relativi alle pene detentive, nonché a precisare i motivi per cui il parere (della Corte) dovrebbe sostituirsi a quello dei giudici nazionali (par. 33). 

Anche tali affermazioni, benché prive di valore giuridicamente vincolante, riflettono chiaramente la volontà dei governi di sottrarre alla Corte parte della sua discrezionalità nella definizione del bilanciamento di cui all’art. 8 CEDU, invitandola ad attribuire un maggiore peso specifico agli interessi nazionali (Thym). Sotto questo profilo, la Dichiarazione segna, pertanto, un’ulteriore e profonda contraddizione con gli impegni sottoscritti in sede di adesione alla CEDU, il cui stesso funzionamento è fondato sul sistema di controllo della condotta delle autorità nazionali da parte di un giudice super partes. 

• Le attuali (?) sfide al governo dei flussi fra retorica, realtà e rischi 

Fra le questioni sottoposte all’attenzione della Corte, vengono poi menzionate le attuali sfide che s’impongono agli Stati nel governo delle migrazioni, segnatamente, la migrazione di massa (mass arrivals) e la strumentalizzazione dei migranti. È appunto la necessità di dover far fronte a tali fenomeni, unitamente alle espulsioni individuali, che giustificherebbe l’adozione di «nuovi approcci» al fenomeno della migrazione (parr. 46 e 47, su cui infra). 

A questo proposito, va anzitutto osservato che non vi sarebbe nulla di nuovo nell’approccio degli Stati europei alla migrazione di massa, che certo costituisce una costante dell’ultimo ventennio alla luce dell’incremento della mobilità globale. Com’è noto, la reazione all’aumento della pressione migratoria da parte degli Stati membri del Consiglio d’Europa, in larga parte anche membri dell’UE, segue da tempo una logica marcatamente securitaria, fondata, anche mediante la cooperazione con gli Stati d’origine e transito dei migranti, sia su meccanismi di deterrenza della migrazione che su respingimenti di massa alla frontiera, soprattutto nel caso degli arrivi irregolari via mare (ex multis, Nicolosi, Moreno–Lax, Giuffré). Tali politiche migratorie sono ormai da anni al centro del dibattito tra esperti (ibidem), che ne hanno spesso contestato la compatibilità con la CEDU, incluso il divieto di espulsioni collettive di cui all’art. 4 del Protocollo 4 (ex multis, Gatta). Nella Dichiarazione di Chișinău, le esigenze statali di natura securitaria – la protezione dei confini nazionali, il mantenimento dell’ordine pubblico, la necessità di garantire la sicurezza collettiva – vengono, appunto, espressamente rivendicate (par. 34). La funzione della Dichiarazione andrebbe dunque non tanto ricercata nella necessità di fronteggiare problematiche nuove e dirompenti, quanto, piuttosto, nella ricerca di legittimazione delle scelte di politica migratoria recentemente compiute nel contesto dell’UE, di cui – come poco sopra evidenziato – fa parte la maggioranza degli Stati membri del Consiglio d’Europa. Nel momento in cui si scrive, è infatti appena entrato in vigore il Nuovo Patto sulla migrazione e l’asilo, un pacchetto di riforme del diritto dell’UE in materia di migrazione (su cui, ex multis, v. Bonetti, Celoria, che, più che riformare gli aspetti sostanziali della politica migratoria comune, consolida l’approccio securitario intrapreso negli anni precedenti (cfr. Borraccetti, in Riccio e Tirabusi; Favilli). Del resto, la conferma della piena continuità della Dichiarazione con le recenti politiche dell’UE è attestata dall’esplicito endorsement della Commissione europea. Nel comunicato stampa del 15 maggio 2026, quest’ultima ha appunto espresso il proprio sostegno alla Dichiarazione, affermando altresì che «[p]roteggere la sicurezza delle nostre società e delle nostre frontiere e rimanere fedeli ai nostri valori sono al centro delle politiche migratorie dell’UE, conformemente al quadro comune stabilito dal Patto sulla migrazione e l’asilo. La Commissione accoglie con favore l’allineamento degli approcci adottati per affrontare tali sfide comuni».

Anche il richiamo al fenomeno della strumentalizzazione dei flussi si pone pienamente nel solco della crescente securitizzazione della politica migratoria nel continente europeo. La Dichiarazione rivendica, infatti, il diritto degli Stati di proteggere i propri confini, per esigenze di ordine pubblico, laddove «i movimenti migratori, compresi gli attraversamenti illegali delle frontiere, vengano deliberatamente facilitati, incoraggiati o sfruttati da uno Stato ostile o altri attori, con lo scopo di destabilizzare o esercitare pressione su altri Stati o le democrazie europee» (par. 37). Sebbene l’impiego della pressione migratoria, nel quadro di ostilità reciproche tra due o più Stati, non sia nuova nelle relazioni internazionali (v. Greenhill), è inevitabile scorgere, nei termini della Dichiarazione, un implicito richiamo al diritto dell’UE. Viene infatti ripresa, nella sostanza, la definizione di strumentalizzazione dei flussi recentemente introdotta dall’art. 1(4)(b) del Regolamento 1359/2024 sulle situazioni di crisi e forza maggiore, in vigore dal 12 giugno 2026. Quest’ultimo, inserito nell’ambito dei provvedimenti del Nuovo Patto, istituisce un regime derogatorio applicabile nel caso in cui un attore statale o non statale extra-UE eserciti un’indebita pressione migratoria allo scopo di destabilizzare le funzioni sovrane di uno Stato dell’UE. Ne discende che, al ricorrere di un episodio di strumentalizzazione (secondo una valutazione operata dalla Commissione europea), lo Stato in questione possa essere autorizzato a comprimere le garanzie normalmente riconosciute nell’ambito delle procedure ordinarie d’asilo (le potenziali deroghe includono, infatti, la proroga dei tempi per la registrazione della domanda, l’estensione dell’ambito applicativo della procedura di frontiera, nonché alcune eccezioni alla Direttiva Accoglienza; per una critica dell’istituto alla luce del diritto dell’UE, v. Gatta e Scissa). 

Il posizionamento rispetto alla strumentalizzazione dei flussi sembrerebbe tuttavia sottendere anche l’intento di influenzare il giudizio della Corte europea in alcuni casi attualmente pendenti (Gatta, cit.; Riemer e Acconciamessa). Sono infatti da molto attese tre pronunce riguardanti quello che, nel tempo, è divenuto un caso paradigmatico di strumentalizzazione dei flussi. I ricorsi R.A e altri v. Polonia (comunicato il 27 settembre 2021), H.M.M. e altri c. Lettonia (comunicato il 3 maggio 2022) e C.O.C.G. e altri c. Lituania (comunicato il 2 dicembre 2022) hanno appunto a oggetto i fatti verificatasi nell’estate del 2021 al confine tra Bielorussia e Unione Europea. In quell’occasione, nel quadro della tensione geopolitica tra UE e Bielorussia, quest’ultima orchestrò, facilitando il rilascio di visti, l’arrivo di centinaia di migranti alle frontiere esterne a Est dell’UE, talvolta organizzandone anche il trasporto. La Corte europea sarà tenuta a pronunciarsi, in particolare, sulla reazione violenta degli Stati maggiormente interessati dagli arrivi – Polonia, Lettonia e Lituania – che, secondo quanto riportato nei ricorsi, non solo adoperarono la forza nell’ambito di molti respingimenti alla frontiera, ma abbandonarono anche i migranti per diverse settimane nell’area boschiva al confine dell’UE (v., ex multis, Ancite-Jepifanova). In tutti e tre i casi presentati alla Corte (e nelle udienze dinanzi alla Grande Camera, già tenutesi il 12 febbraio 2025, v. Baranowska), i ricorrenti hanno contestato la violazione sia del divieto di trattamenti inumani e degradanti che del divieto di espulsioni collettive. 

Pur non citando espressamente i ricorsi in questione, la Dichiarazione di Chișinău suggerisce apertamente un approccio che potrebbe essere utilmente applicato ai casi di strumentalizzazione (par. 39). Si fa riferimento, in particolare, alla nozione di «democrazia in grado di difendersi» (lett. «democracy capable of defending itself»), occasionalmente impiegata dalla Corte europea per escludere la violazione della CEDU quando le restrizioni dei diritti fondamentali sia necessaria per la difesa dei valori democratici (v. Zdanoka v. Lettonia [GC], ric. n. 58278/00, sentenza del 16 marzo 2006, parr. 99-100; Vogt c. Germania, ric. n. 17851/91, sentenza del 29 settembre 1995, par. 59). Il fondamento di questa nozione è rinvenibile nell’art. 17 CEDU, che vieta di interpretare la CEDU in modo tale da consentire a «uno Stato, un gruppo o un individuo» di compiere atti che esorbitano dagli obiettivi convenzionali (sul tema, v. O’ Connell). In passato, tale disposizione ha trovato applicazione nei casi in cui le restrizioni alla libertà di espressione e di associazioni fossero state imposte, ad esempio, con finalità di contrasto all’apologia del terrorismo o di altri crimini (Roj TV e A/S c. Danimarca, ric. n. 24683/14, 17 aprile 2018), alle minacce per la democrazia e l’ordine costituzionale (Partito Comunista Unito di Turchia e Altri c. Turchia, ric. n. 19392/92, sentenza del 30 gennaio 1998), alla promozione delle ideologie totalitarie, e all’incitamento all’odio e alla violenza (Belkacem c. Belgio, ric. n. 34367/14, 27 giugno 2017; Kasymakhunov e Saybatolov c. Russia, ric. n. 26261/05 e 26377/06, sentenza del 14 marzo 2013). 

Nondimeno, il riferimento alla dottrina della democracy capable of defending itself nel contesto del contrasto alla strumentalizzazione dei flussi sembra tanto inappropriato quanto fuorviante. Benché la Dichiarazione invochi la nozione con la finalità di impedire che «uno Stato ostile o altri attori» possano minare le democrazie europee o abusare del sistema convenzionale (par. 39), si può escludere con certezza che l’art. 17 CEDU possa essere applicato nei confronti degli Stati che strumentalizzano i migranti allo scopo di destabilizzare le funzioni sovrane degli Stati membri del Consiglio d’Europa. Il divieto dell’abuso del diritto è infatti sì applicabile agli Stati, ma soltanto agli Stati contraenti della CEDU (v. Terrasi, in Bartole, De Sena, Zagrebelsky, p. 572; in questo senso, v. anche Guida sull’articolo 17 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, par. 9).  

Pertanto, la Dichiarazione sembra, semmai, voler aprire la strada all’applicabilità dell’art. 17 CEDU al soggetto passivo della strumentalizzazione, ossia i migranti. Se tale ipotesi trovasse accoglimento, le rimostranze dei migranti – incluse quelle attualmente oggetto dei ricorsi pendenti – potrebbero essere respinte alla luce della contrarietà della loro condotta all’ordine democratico e ai valori fondamentali protetti della Convenzione.

Alla luce della casistica sull’art. 17 CEDU, una simile interpretazione ci sembra, tuttavia, eccessivamente forzata. Non si vede, infatti, come la condotta dei richiedenti asilo – ossia di individui liberi di lasciare ogni Paese, incluso il proprio, ai sensi dell’art. 12 (2) del Patto internazionale sui diritti civili e politici – possa essere comparata, sul piano sostanziale, a quella di associazioni politiche sovversive, o a quella di individui che incitano all’odio, alla violenza o al razzismo (v. O’ Connell, cit.). Altrettanto arbitrario sembrerebbe poi poter giustificare una violazione dell’art. 3 CEDU o dell’art. 4 Protocollo 4 CEDU – entrambe cruciali nel sistema convenzionale – al dichiarato scopo di salvaguardare la democrazia e lo Stato di diritto. 

Non si può tuttavia totalmente escludere, allo stato, che la Corte europea subisca la (indebita) pressione degli Stati membri al punto da adottare un’interpretazione contraddittoria rispetto alla propria pregressa prassi applicativa. Del resto, in passato, e dunque anche in assenza di un’aperta contestazione come quella in atto, la giurisprudenza aveva già espressamente escluso una violazione del divieto di espulsioni collettive a fronte di una condotta «colposa» da parte dei migranti, responsabili di essere giunti alle frontiere esterne dell’UE in via irregolare (v. N.D. e N.T. c. Spagna, ric. nn. 8675/15 e 8697/15, sentenza del 13 febbraio 2020, con commento di Mussi, su questo blog). La «retorica dell’invasione» (Bufalini) ha infatti già da tempo contribuito ad un cambiamento di prospettiva sul fenomeno della migrazione, focalizzando l’attenzione non tanto sugli obblighi in capo agli Stati, quanto, invece, sulla condotta degli individui che tentano l’attraversamento irregolare della frontiera – spesso mettendo a rischio la propria vita – pur di ottenere protezione in Europa. 

• Qualche previsione per il futuro. A margine dei «nuovi approcci»

Alla diffusione della Dichiarazione di Chișinău hanno fatto prontamente seguito le reazioni entusiaste di alcuni degli Stati membri del Consigli d’Europa. Fra queste, non si è fatta attendere quella della Presidente del Consiglio italiana, Giorgia Meloni, a mezzo dei propri canali social: «La Dichiarazione di Chișinău, adottata dai 46 Stati membri del Consiglio d’Europa, riconosce la legittimità per le Nazioni di soluzioni innovative nella gestione dei flussi migratori, come gli hub di rimpatrio in Paesi terzi, sul modello avviato dall’Italia in Albania» (enfasi aggiunta), ha dichiarato la premier sul proprio profilo X. 

Meloni si riferisce alla sezione della Dichiarazione rubricata «Nuovi approcci», in cui i 46 Stati membri del Consiglio d’Europa, dichiarano, appunto, di voler perseguire soluzioni innovative nella gestione dei flussi migratori per far fronte alla migrazione irregolare (parr. 45-47). Fra questi, vengono espressamente contemplati la cooperazione con gli Stati terzi, la trattazione delle domande d’asilo nei Paesi terzi e la creazione dei centri per il rimpatrio in Stati terzi (par. 46). Il controverso Protocollo Italia-Albania, sottoscritto il 6 novembre 2023 e ratificato con l. 14/2024, persegue, appunto, tutte e tre le soluzioni (v. qui). L’accordo ha infatti istituito un regime di «dislocazione» (Saccucci), sulla base del quale procedere, sotto la giurisdizione italiana, alla valutazione delle domande d’asilo in due strutture collocate in territorio albanese. Secondo l’art. 3 co. 3 della L. 14/2024, tali aree sono equiparate alle zone di frontiera o di transito, in cui può applicarsi la procedura accelerata di esame delle richieste di protezione internazionale, con una significativa riduzione sia dei termini per la definizione delle domande che per l’impugnazione dei provvedimenti di rigetto (art. 7-bis d.lgs. n. 25/2008, come introdotto dal d.l. n. 20/2023, convertito in l. n. 50/2023). 

Dalla sua entrata in vigore, tuttavia, la concreta attuazione del Protocollo è risultata tutt’altro che lineare, rivelando, al contrario, profondi contrasti tra politica e magistratura (Gatta). In una prima fase di attuazione dell’accordo, i giudici italiani, preposti alla convalida del trattenimento dei migranti sbarcati in Albania, hanno infatti reiteratamente escluso l’applicabilità della procedura di frontiera nei casi di specie, alla luce dell’assenza dei relativi presupposti normativi (per una ricostruzione del contenzioso rilevante, v. De Vittor). Risultava infatti cruciale, in questo contesto, l’interpretazione della nozione di «Paese di origine sicuro» di cui all’art. 36 della Direttiva 2013/32/UE, sui la CGUE è intervenuta con la sentenza Alace e Canpelli (cause riunite C‑758/24 e C‑759/24), del 1° agosto 2025 (in commento, Favilli e Marin). Nonostante la sentenza abbia sostanzialmente accolto l’impostazione dei giudici della convalida, la sorte del Protocollo risulta ancora incerta. Anzitutto, nel caso Alace, a venire in rilievo era appunto la Direttiva 2013/32/UE, ora sostituita dal Regolamento 2024/1348 per effetto dell’entrata in vigore del Patto sulla migrazione e l’asilo. Alla luce delle modifiche introdotte, residua dunque un certo margine di incertezza circa il futuro contenzioso sulla nozione di Paese di origine sicuro (v. Favilli e Marin, cit., pp. 41-42). 

A ciò si aggiungono le vicende giudiziarie seguite al tentativo del Governo italiano di dare impulso a una diversa, seppur limitata, applicazione dell’accordo con l’Albania. Con il d.l. 37/2025 del 20 marzo 2025, «considerata la straordinaria necessità e urgenza di adottare misure volte a garantire la funzionalità e l’efficace utilizzo delle strutture di trattenimento» e al fine di «sfruttare pienamente le potenzialità delle strutture situate in Albania», il Governo italiano ha infatti disposto l’utilizzo dei centri albanesi per il trattenimento di migranti già presenti sul territorio italiano e destinatari di un ordine di espulsione. Il trasferimento in Albania di alcuni cittadini stranieri, precedentemente trattenuti in Italia, ha dato luogo ad una serie di nuove richieste di convalida, seguite da nuovi rinvii pregiudiziali alla CGUE (v. Borraccetti; Celoria, De Leo e Ferri). Di qui a breve, la CGUE sarà dunque chiamata a pronunciarsi nuovamente sulla compatibilità del Protocollo con il diritto dell’UE, con specifico riguardo alle questioni che investono la competenza dell’Italia a concludere accordi simili, l’applicabilità del diritto dell’UE, la conformità del regime previsto dal Protocollo ai diritti della difesa, ai diritti di visita e comunicazione con i familiari e al diritto alla salute dei richiedenti protezione internazionale (cause riunite C-706/25, Comeri e C-707/25, Sidilli; causa C-414/25, Sedrata). 

Attualmente, dunque, la legittimità del “modello Italia-Albania”, nonché la sua stessa capacità di governare la migrazione senza compromettere la tutela dei diritti fondamentali dei migranti, appaiono assai meno scontate di quanto la Dichiarazione di Chișinău lasci intendere. Al contrario, le Conclusioni rese dall’Avvocata generale Medina nelle cause riunione Comeri e Sidilli (cit.) lo scorso 11 giugno evidenziano già alcuni, significativi, profili di contrasto tra il Protocollo e il diritto dell’UE. Con specifico riguardo alla tutela dei diritti fondamentali, l’Avvocata ha rilevato, in particolare, che né il Protocollo né la normativa nazionale di attuazione sembrano contenere disposizioni chiare e precise idonee a garantire i livelli minimi fissati dal diritto dell’UE in materia di diritto di difesa, diritto al rispetto della vita privata e familiare e diritto alla libertà personale (Conclusioni, cit., parr. 139-155). Posto che tali livelli minimi sono equivalenti rispetto allo standard fissato dalla CEDU, ai sensi dell’art. 52, co. 3, della Carta di Nizza, il regime extraterritoriale del Protocollo solleva notevoli criticità con riguardo al rispetto dei diritti fondamentali dei migranti. Come già rilevato prima della sua attuazione, quest’ultimo, infatti, difficilmente potrà assicurare un livello di tutela analogo a quello applicato sul territorio nazionale, sia per quanto concerne la comunicazione dei richiedenti asilo con i propri difensori, sia, soprattutto, sotto il profilo del diritto alla libertà personale (Saccucci, cit.). A tale ultimo proposito, si è infatti opportunamente rilevato come il regime delineato del Protocollo imponga un’illegittima estensione temporale dei provvedimenti restrittivi della libertà personale, giacché, una volta spirati i termini per la convalida del trattenimento, il migrante non verrebbe immediatamente rimesso in libertà, come imposto dagli artt. 5 CEDU e 6 della Carta di Nizza, ma dovrebbe attendere un nuovo trasferimento sul territorio italiano (ibidem. In questo senso, anche le Conclusioni dell’Avvocato Generale in Comeri e Sidilli, cit., parr. 129-135). 

Fermo restando che si dovrà attendere la pronuncia della CGUE per una definitiva valutazione circa l’effettiva sostenibilità di tale modello (peraltro promosso anche dal nuovo Regolamento rimpatri, approvato dal Parlamento europeo il 17 giugno 2026), il quadro fin qui descritto lascia dunque presagire che nei mesi a seguire si verificherà un’allarmante escalation di tensione anche al di fuori del Consiglio d’Europa. Nell’attesa di nuovi interventi da parte delle corti internazionali, la Dichiarazione di Chișinău testimonia infatti l’estrema riluttanza dei governi nazionali a lasciarsi guidare dai giudici, il cui ruolo è anche porsi a presidio della tutela dei diritti umani, nella definizione delle proprie scelte in materia di migrazione. 

• Conclusioni

Benché priva di valore giuridicamente vincolante, la Dichiarazione di Chișinău tradisce gli scopi e gli obiettivi della CEDU, tentando di spingere la Corte europea all’apertura di una “nuova fase” di vita della Convenzione. Sullo sfondo di una politica migratoria europea che innova senza avanzare, la potenziale influenza esercitata dalla Dichiarazione sulle corti nazionali e internazionali rende ancora più difficoltosa la ricerca di un equilibrio tra tutti gli interessi coinvolti in questa materia. 

*L’autrice intende esprimere un ringraziamento al collega Francesco Luigi Gatta per il confronto sui temi oggetto del presente contributo. 

Khrystyna Gavrysh (Università di Ferrara)

La mancata consegna di Osama Njeem Elmasry (sul punto, v. Gavrysh, Poltronieri Rossetti, Bolici e Di Martino), dopo essere stata deferita all’Assemblea degli Stati parte della Corte penale internazionale (CPI) il 26 gennaio 2026 a seguito dell’accertamento sulla violazione dell’obbligo di cooperazione ai sensi dell’art. 87, par. 7, dello Statuto CPI del 17 ottobre 2025, raggiunge un’altra importante tappa del suo «viaggio internazionale», ossia la sottoposizione al vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo con due ricorsi separati.

Anzitutto, nel caso Y c. Italia (I sez., ric. n. 13270/25, comunicato il 13 maggio 2026) il ricorrente è un cittadino sudanese che afferma di essere stato detenuto, torturato, sottoposto a lavoro forzato e costretto a combattere, da gruppi armati operanti sotto il controllo di Osama Elmasry Njeem nei centri di detenzione libici di Al-Jadida e Mitiga. Dopo essere arrivato in Italia e aver ottenuto lo status di rifugiato, egli ha collaborato con le indagini della CPI fornendo elementi di prova contro Elmasry. Il ricorrente lamenta che l’Italia, non eseguendo il mandato di arresto della CPI e consentendo il rimpatrio di Elmasry in Libia, ha violato gli obblighi procedurali derivanti dagli artt. 2 e 3 CEDU, sostenendo che tali obblighi comprendono anche un dovere di cooperazione con autorità straniere e internazionali, inclusa la CPI. 

Nel caso Z c. Italia (I sez., ric. n. 7051/26, comunicato il 13 maggio 2026), invece, la ricorrente è una cittadina ivoriana che lamenta di essere stata vittima di schiavitù, violenze sessuali, torture e maltrattamenti nel carcere di Mitiga anche direttamente per mano di Elmasry. A differenza di Y, la ricorrente fonda il ricorso non solo sugli obblighi procedurali derivanti dagli articoli 2 e 3 CEDU, ma anche sull’art. 4 CEDU (schiavitù e servitù) e sull’art. 6, par. 1, CEDU, sostenendo peraltro che il diniego dell’autorizzazione parlamentare a procedere contro i Ministri coinvolti e la mancata esecuzione del mandato della CPI abbiano compromesso il suo diritto di accesso a un tribunale. 

Trattandosi di ricorsi concernenti fatti accaduti al di fuori della giurisdizione italiana, si pone, anzitutto, il problema della eventuale sussistenza della giurisdizione dell’Italia ai sensi dell’art. 1 CEDU, ossia se esista un jurisdictional link tra l’Italia e i ricorrenti tale da attivare gli obblighi procedurali derivanti dagli articoli 2 e 3 CEDU. In secondo luogo, e si tratta di una questione ancora più centrale, occorre comprendere se gli articoli 2 e 3 CEDU – ed eventualmente a cascata anche l’art. 4 CEDU – impongano alle autorità italiane, e dunque a tutti gli Stati parte del Consiglio d’Europa che abbiano anche ratificato lo Statuto della CPI, un dovere di cooperare con quest’ultima nell’esecuzione dei mandati di arresto emessi dalla stessa.

Saranno dunque queste le due questioni che verranno esplorate in questo breve commento.

Per ciò che concerne, anzitutto, la competenza ratione loci della Corte EDU, va sin da subito chiarito che ai sensi dell’art. 1 CEDU, «[l]e Alte Parti contraenti riconoscono a ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà enunciati nel Titolo primo della presente Convenzione». Quanto al significato da attribuire al concetto di «giurisdizione» ai fini della interpretazione di questa norma, la Corte ha precisato che la competenza giurisdizionale di uno Stato è principalmente di natura territoriale (grande camera, sentenza del 10 luglio 2025, Semenya c. Svizzera, ricorso n. 10934/21, par. 119).

Al tempo stesso, però, la Corte EDU ha riconosciuto che, in via eccezionale, la giurisdizione di uno Stato contraente possa estendersi ad atti delle sue autorità che producono effetti al di fuori del proprio territorio. Si tratta di una prassi assai conosciuta (sul punto, v. Grabenwarter, p. 1 ss.; Forde, p. 95 ss.). In primo luogo, si fa riferimento ad atti degli agenti diplomatici e consolari, che possono costituire un esercizio della giurisdizione quando tali agenti esercitano autorità e controllo su altre persone all’estero (decisione del 15 dicembre 1977, X.c. Regno Unito, ricorso n. 547/76; grande camera, decisione del 12 dicembre 2001, Banković et al. c. Belgio, ricorso n. 52207/99, par. 73). In secondo luogo, la Corte ha riconosciuto l’esercizio della giurisdizione extraterritoriale da parte di uno Stato contraente quando esso esercita tutte o alcune delle funzioni pubbliche che normalmente spetterebbero a tale governo e, dunque, nelle ipotesi della occupazione dei territori stranieri (grande camera, sentenza del 7 luglio 2011, Al-Skeini et al. c. Regno Unito, ricorso n. 55721/07, par. 135; grande camera, decisione del 30 novembre 2022, Ucraina e Paesi Bassi c. Russia, ricorsi nn. 8019/16 et al., par. 561). Infine, l’ultima eccezione tipica è rappresentata dall’uso della forza da parte di agenti statali all’estero, tale da sottoporre al loro controllo cittadini stranieri (sez. III, sentenza del 19 novembre 2019, Razvozzhayev c. Russia e Ucraina e Udaltsov c. Russia, ricorsi nn. 75734/12 et al., par. 161). 

Cosa succede, invece, se nemmeno una parte della condotta sia stata tenuta sul territorio dello Stato convenuto e gli agenti di questo non siano in nessun modo implicati in condotte illecite all’estero? È possibile comunque ravvisare la responsabilità dello Stato contraente ai sensi dell’art. 1 CEDU? 

Ebbene, secondo la Corte EDU, anche se gli eventi all’origine di una controversia giudiziaria si sono verificati totalmente al di fuori del territorio dello Stato convenuto, quando una persona promuove un’azione civile relativa a tali eventi dinanzi ai tribunali di quello Stato, esiste un indubbio legame giurisdizionale, nella misura in cui siano comunque in giuoco i diritti garantiti dall’art. 6, par. 1, CEDU. Sicché, qualora nell’ordinamento interno sia riconosciuto il diritto di proporre un’azione civile, nel corso del procedimento statale si dovranno applicare le stesse garanzie di giusto processo previste in favore dei ricorrenti che facciano valere anche garanzie sostanziali coperte dalla giurisdizione statale. (v. grande camera, sentenza del 14 dicembre 2006, Marković e altri c. Italia, ricorso n. 1398/03, par. 54; in senso conforme, v. Semenya c. Svizzera, cit., par. 144). 

Cosa accade, invece, se il procedimento statale è di natura penale? La prassi in questo caso si focalizza quasi esclusivamente sugli obblighi procedurali derivanti dall’art. 2 CEDU. Come chiarito dalla Corte EDU nel caso Güzelyurtlu et al. c. Cipro e Turchia (grande camera, sentenza del 29 gennaio 2019, ricorso n. 36925/07, par. 188), qualora le autorità investigative o giudiziarie di uno Stato contraente esercitino la propria attività, avviando un’indagine penale e/o un procedimento penale in relazione ad una morte verificatasi al di fuori della giurisdizione di tale Stato – e, dunque, sulla base dei criteri giurisdizionali ivi vigenti –, siffatta circostanza è sufficiente a stabilire un legame giurisdizionale ai fini dell’art. 1 CEDU tra quello Stato e l’evento-morte, ai fini dell’applicabilità dell’obbligo positivo di svolgere indagini effettive ai sensi dell’art. 2 CEDU (in senso conforme, v. Ucraina e Paesi Bassi c. Russia, cit., par. 559).

Sicché l’obbligo positivo di natura procedurale di svolgere un’indagine effettiva ai sensi dell’art. 2 CEDU costituisce un obbligo autonomo e distinto, sebbene attivato da fatti concernenti gli aspetti sostanziali di tale disposizione. Solo in questo senso esso può essere considerato un obbligo idoneo a vincolare lo Stato anche quando la morte sia avvenuta al di fuori della sua giurisdizione. Ciò significa anche che il semplice accertamento dell’esistenza di un legame giurisdizionale con riferimento all’obbligo procedurale derivante dall’art. 2 CEDU non implica che l’atto sostanziale rientri anch’esso nella giurisdizione dello Stato contraente, non essendo estesa la giurisdizione statale a questa tipologia di atti in assenza di un legame lato sensu territoriale. Siffatto approccio è, dunque, legato alla natura procedurale dei diritti in analisi, come del resto già evidenziato a proposito dell’art. 6, par. 1, CEDU.

Tuttavia, la Corte si spinge persino oltre, ipotizzando ulteriori ipotesi di giurisdizione anche in assenza di attivazione giudiziaria da parte delle autorità pubbliche statali. Come chiarito nella sentenza sul caso Rantsevc. Cipro e Russia del 7 gennaio 2010 (sez. I, ricorso n. 25965/04, paragrafi 243-244), la Corte non esclude infatti che possano sussistere «special features […] which require a departure from the general approach» (par. 243; sugli special features, v. Giuffré, p. 53 ss.). Secondo la Corte, tali caratteristiche non si possono definire in astratto, poiché esse dipendono dalle specifiche circostanze del caso concreto e possono, di conseguenza, variare da una fattispecie all’altra (Güzelyurtlu et al. c. Cipro e Turchia, cit., par. 190; sez. III, sentenza del 21 settembre 2021, Carter c. Russia, ricorso n. 20914/07, par. 132).

Occorre domandarsi a questo punto se tra queste «caratteristiche speciali» possa rientrare anche la richiesta di cooperazione da parte di uno Stato, eventualmente terzo alla base sociale del Consiglio d’Europa, o un tribunale penale internazionale. In altre parole, occorre interrogarsi se un obbligo internazionale di cooperazione possa soddisfare il requisito poc’anzi illustrato.

Ad onor del vero, gli esempi nella prassi della Corte EDU sono molteplici. Basti pensare al caso Aliyeva e Aliyev c. Azerbaigian del 31 luglio 2014 (sez. I, ricorso n. 35587/08), ove la Corte era chiamata ad esaminare un ricorso presentato dai genitori di un cittadino azero ucciso in Ucraina in circostanze che coinvolgevano altri due cittadini azeri. In forza di un accordo di assistenza giudiziaria reciproca tra Ucraina e Azerbaigian, il procedimento penale era stato trasferito alle autorità azere, che – in assenza di prove sufficienti – lo avevano rapidamente archiviato, frustrando così il diritto dei ricorrenti a un’indagine effettiva ai sensi dell’art. 2 CEDU. Nella causa innanzi alla Corte EDU, essa ha sollevato d’ufficio la questione della propria competenza ratione loci, ritenendo che, avendo l’Azerbaigian accettato l’obbligo di proseguire l’indagine penale avviata dalle autorità ucraine all’atto di ratifica della Convenzione di Minsk del 1993, esso fosse tenuto a condurre tale indagine nel rispetto dell’obbligo procedurale derivante dall’art. 2 CEDU (paragrafi 55-57). In altre parole, avendo assunto l’impegno di continuare l’indagine penale iniziata dalle autorità ucraine, l’Azerbaigian era vincolato a svolgerla conformemente agli standard richiesti dall’art. 2 CEDU, indipendentemente dal luogo in cui si era verificato l’evento morte. 

Medesimo approccio è adottato dalla Corte EDU anche rispetto alla cooperazione in seno all’Unione europea (UE), quindi in funzione degli obblighi derivanti dal diritto unionale, anche nella forma della cooperazione rafforzata. Nel caso Romeo Castaño c. Belgio del 9 luglio 2019 (sez. II, ricorso n. 8351/17), i ricorrenti lamentavano il rifiuto delle autorità belghe di dare esecuzione a un mandato di arresto europeo emesso dalle autorità spagnole nei confronti di una persona, risiedente in Belgio, sospettata di essere stata membro dell’organizzazione terroristica ETA e di aver partecipato all’omicidio del padre dei ricorrenti in Spagna. Con il rifiuto a consegnare il soggetto alla Spagna, le autorità belghe avevano impedito l’avvio del procedimento penale nei confronti del ricercato. Nonostante il ricorso non fosse fondato su una presunta omissione del Belgio di adempiere al proprio obbligo di indagare sul detto omicidio, la Corte ha ritenuto che i principi elaborati nelle sentenze sopra richiamate in materia di accertamento dell’esistenza di un legame giurisdizionale con lo Stato convenuto dovessero trovare applicazione, mutatis mutandis, anche nel caso di specie. Poiché l’indagato si era rifugiato in Belgio e le autorità spagnole avevano richiesto alle autorità belghe di arrestarlo e consegnarlo nell’ambito del sistema di cooperazione UE, vincolante per entrambi gli Stati, la Corte ha concluso che ciò rientrasse nelle «caratteristiche speciali» richieste per configurare il legame giurisdizionale tra i ricorrenti e il Belgio. Di conseguenza, la Corte ha affermato l’esistenza della giurisdizione del Belgio ai sensi dell’art. 1 CEDU in relazione alle doglianze formulate dai ricorrenti (paragrafi 38-42).

Si può allora affermare che lo stesso approccio possa applicarsi anche con riferimento ad obblighi derivanti dallo Statuto della CPI? In altri termini, possiamo sostenere la mancata consegna di Elmasry alla CPI da parte dell’Italia possa rientrare nella competenza ratione loci della Corte EDU? Ad avviso di chi scrive, la risposta è affermativa. La ragione di tale assunto non risiede, tuttavia, nella esistenza di un giudizio penale instaurato in Italia da parte delle vittime, giacché trattasi pur sempre di un procedimento successivo agli eventi del caso. Del resto, siffatto elemento da solo rischierebbe di non essere sufficiente a giustificare la giurisdizione dello Stato contraente (sul punto v. sez. IV, decisione del 28 gennaio 2014, Abdul Wahab Khan c. Regno Unito, ric. n. 11987/11, par. 28), dovendosi all’uopo valorizzare ulteriori «special features» della fattispecie concreta. Tant’è che, come verrà poi chiarito nel caso Hanan c. Germania del 16 febbraio 2021, «[i]f the mere fact of instituting a domestic criminal investigation into any death which has occurred anywhere in the world were sufficient to establish a jurisdictional link, without any additional requirements, this would excessively broaden the scope of application of the Convention» (grande camera, ric. n. 4871/16, par. 135).

A questo punto, si pone la domanda circa quali ulteriori caratteristiche speciali del caso di specie potrebbero giustificare la competenza giurisdizionale della Corte EDU.

Siffatto quesito ci impone di analizzare più in dettaglio – oltre alla prassi poc’anzi considerata – la appena menzionata pronuncia nel caso Hanan c. Germania concernente la responsabilità di un colonnello tedesco per i danni collaterali ai civili causati da un attacco aereo contro due autocisterne sequestrate da insorti talebani in Afghanistan, nell’ambito di un’operazione NATO autorizzata dal Consiglio di sicurezza ai sensi del Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite. L’indagine penale intrapresa dalla Procura tedesca venne archiviata tempestivamente, ragione per cui venne poi presentato un ricorso alla Corte EDU ai sensi dell’art. 2 CEDU. In seno a tale procedimento, la Corte di Strasburgo ha qualificato come caratteristiche speciali – sufficienti per stabilire un legame giurisdizionale idoneo ad attivare l’obbligo procedurale derivante dall’art. 2 CEDU – sia l’obbligo consuetudinario di diritto internazionale umanitario di indagare sui membri delle forze armate statali per presunti crimini di guerra, riprodotto alla regola 158 dello Studio sul diritto internazionale umanitario consuetudinario del Comitato internazionale della Croce Rossa (par. 137 della pronuncia), sia la legge statale di ratifica dello Statuto di Roma della Corte penale internazionale (par. 140). L’insieme di tali circostanze costituiva, secondo la Corte, un complesso di «caratteristiche speciali» che, considerate congiuntamente, avevano determinato l’esistenza di un legame giurisdizionale ai sensi dell’art. 1 CEDU in relazione all’obbligo procedurale di indagine derivante dall’art. 2 CEDU. In altri termini, pur essendosi i fatti verificati in Afghanistan e pur non essendo le vittime sottoposte alla giurisdizione territoriale della Germania al momento dell’attacco, gli specifici obblighi internazionali gravanti sulle autorità tedesche e il coinvolgimento diretto di un ufficiale tedesco avevano attivato la giurisdizione della Germania, con riferimento all’obbligo di svolgere un’indagine effettiva.

Ebbene, non c’è dubbio che anche l’obbligo di cooperare con la CPI nel caso Elmasry rientri in questa prospettiva. Ciò è peraltro supportato da una serie di ulteriori special features. Anzitutto, l’obbligo di cooperazione è stato attuato nell’ordinamento italiano mediante l’art. 1 della l. 237 del 20 dicembre 2012, ai sensi del quale, «[l]o Stato italiano coopera con la Corte penale internazionale conformemente alle disposizioni dello Statuto della medesima Corte […]». Un ulteriore elemento potrebbe essere rappresentato dalla presenza dell’indagato sul territorio dello Stato contraente al momento dell’emissione del mandato di cattura da parte della CPI. Ci si potrebbe chiedere, peraltro, se l’impegno che l’Italia ha assunto all’atto di ratifica dello Statuto e, dunque, l’obbligo di eseguirlo in buona fede (ai sensi dell’art. 26 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969) – pur in assenza della legge di attuazione della parte sostanziale dello Statuto – avrebbe dovuto «imporre» al Ministro della giustizia di avanzare la richiesta per l’esercizio della giurisdizione italiana ai sensi dell’art. 10 cod. pen. Infine, non va certamente trascurato che l’obbligo di cooperazione nel caso Elmasry era ulteriormente rafforzato dalla ris. 1970/2011 del Consiglio di Sicurezza, che aveva a suo tempo deferito la situazione alla CPI, laddove si precisava che il Consiglio «urges all States and concerned regional and other international organizations to cooperate fully with the Court and the Prosecutor» (UN Doc. S/RES/1970 (2011), par. 5). Tutti questi elementi, considerati congiuntamente, non potranno che essere presi in considerazione dalla Corte EDU ai fini della valutazione della propria competenza ratione loci.

Volgiamo, a questo punto, lo sguardo al secondo quesito posto in apertura di questa riflessione, ossia se gli articoli 2 e 3 CEDU impongano l’obbligo agli Stati contraenti di cooperare con la CPI.

È noto come, laddove la Corte EDU faccia discendere dalle disposizioni della CEDU l’obbligo positivo di natura procedurale di svolgere effective investigations – in specie dagli articoli 2, 3, 4 e 8 CEDU –, siffatto obbligo includa il profilo della cooperazione con le competenti autorità nazionali di altri Stati (Corte EDU, sez. I, sent. del 7 gennaio 2010, Rantsev c. Cipro e Russia, ricorso n. 25965/04, p. 321; in letteratura, v. Salvadego, p. 129; Berkes, p. 550 ss.). 

L’obbligo di cooperazione è stato esplorato dalla Corte EDU in maniera approfondita nella pronuncia sul caso Güzelyurtlu del 29 gennaio 2019, relativa agli omicidi di tre cittadini ciprioti nei territori controllati dal Governo cipriota da parte di individui poi rifugiatisi nei territori del Cipro del Nord, sotto il controllo della Turchia. Si tratta del primo caso in cui la Corte di Strasburgo ha espressamente individuato in capo agli Stati contraenti l’obbligo di cooperazione in quanto tale come corollario degli obblighi procedurali derivanti dalla CEDU, dovendo essi fare ricorso a «all means reasonably available to them to request and afford the cooperation needed for the effectiveness of the investigation and proceedings as a whole» (grande camera, ricorso n. 36925/07, par. 238). 

È evidente, dunque, che siffatto obbligo di cooperazione si estenda anche ai rapporti con gli Stati terzi al Consiglio d’Europa (Salvadego, p. 130). Non pare esserci ragione, tuttavia, per escluderne tutte le altre forme di cooperazione ragionevolmente disponibili, ivi inclusa quella con la CPI, specie se già attivata da quest’ultima. Vieppiù, la condotta richiesta dalle autorità statali è quella di agire in buona fede, facendo ricorso a tutti gli strumenti di diritto internazionale applicabili tra le parti nel settore della mutua assistenza e della cooperazione giudiziaria in materia penale (Corte EDU, sez. III, sentenza del 20 ottobre 2009, Agache et al. c. Romania, ricorso n. 2712/02, par. 83; sez. IV, sentenza del 23 febbraio 2016, Nasr e Ghali c. Italia, ricorso n. 44883/09, par. 272; sez. V, sentenza del 13 aprile 2017, Huseynova c. Azerbaigian, ricorso n. 10653/10, par. 111). Benché i casi citati riguardino la cooperazione orizzontale, pare potersi applicare lo stesso principio anche in seno alla cooperazione verticale. Di conseguenza, il controllo esercitato dal giudice europeo circa il rispetto dell’obbligo procedurale in tali ipotesi dovrà tenere conto della struttura dello strumento applicato, anche alla luce del margine che esso lascia in capo agli Stati a rifiutare la richiesta di cooperazione. Infatti, come ha chiarito più volte la Corte EDU, la Convenzione non deve essere interpretata in vacuum giuridico (grande camera, sentenza del 21 novembre 2001, Al-Adsani c. Regno Unito, ricorso n. 35763/97, par. 55; sez. II, sentenza del 22 giugno 2004, Pini et al. c. Romania, ricorsi nn. 78028/01 e 78030/01, par. 138; e sez. IV, sentenza del 2 marzo 2010, Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, ricorso n. 61498/08, par. 126; in letteratura v. Gavrysh; Salerno, Treaties Establishing Objective Regimes, in The Law of Treaties: beyond the Vienna Convention (a cura di Cannizzaro), OUP, Oxford, 2011, p. 225 ss.). L’obiettivo principale è, dunque, quello di assicurare un’interpretazione della Convenzione quanto più possibile in armonia con i trattati sull’assistenza giudiziaria in materia penale, in questo caso, a parere di chi scrive, compreso lo Statuto della CPI. Pertanto, la violazione della CEDU potrà essere riscontrata nei casi in cui, alla luce delle circostanze del caso concreto, lo Stato richiedente non abbia attivato la procedura di assistenza adeguata e a sua disposizione, in quanto prevista da un trattato ratificato, o lo Stato richiesto non abbia dato correttamente corso alla richiesta di cooperazione ricevuta da un altro Stato – o autorità giudiziaria internazionale – o non abbia applicato correttamente una condizione ostativa alla cooperazione. La cooperazione richiesta agli Stati non implica necessariamente un obbligo assoluto di risultato, ma quantomeno l’attivazione diligente delle procedure disponibili e il ricorso a tutti gli strumenti giuridici ragionevolmente accessibili.

Ammettendo che l’obbligo di cooperazione effettivamente includa anche il vincolo di cooperare con la CPI, occorre riflettere sul contenuto di tale obbligo e, dunque, sui fattori che nel caso di specie potrebbero incidere sulla decisione della Corte EDU. 

Come è stato accennato poc’anzi, secondo la Corte EDU, il ricorso alle procedure di cooperazione deve essere compiuto in buona fede, tenendo conto della struttura del meccanismo applicabile. Trattandosi nel caso Elmasry dell’obbligo di cooperazione derivante dallo Statuto della CPI, occorre porgere lo sguardo alle specifiche disposizioni che possano ritenersi rilevanti. Ebbene, lo Statuto, pur configurando la cooperazione come un obbligo vincolante di diritto internazionale (art. 86), prevede che lo Stato possa riscontrare delle difficoltà oggettive nelle singole procedure di assistenza. Qualora ciò accada, l’art. 97 Statuto impone un generale obbligo di consultazione, ai sensi del quale laddove lo Stato richiesto rilevi dei problemi concernenti l’esecuzione della richiesta di cooperazione, esso «shall consult with the Court without delay in order to resolve the matter» (par. 1). Per tale ragione, l’art. 97 individua anche a titolo esemplificativo le situazioni che possono richiedere l’attivazione di tali consultazioni, tra cui anche la carenza di informazioni sulla richiesta di cooperazione, impossibilità di localizzare l’accusato o il rischio di conflitto con altri obblighi internazionali. Il testo dell’art. 97 dello Statuto tende, dunque, a ridurre la discrezionalità dello Stato nella decisione sulla consegna (sul punto, v. Gavrysh). Per ciò che concerne l’attuazione di questa norma nell’ordinamento italiano, come emerge da svariate norme della l. 237/2012, le consultazioni vanno condotte dal Ministro della Giustizia (v. art. 5, comma 2; art. 22). Di talché, una cooperazione in buona fede con la CPI impone senz’altro l’obbligo di consultazioni nell’ipotesi di impedimenti alla consegna della persona ricercata dalla Corte.

La buona fede torna ad acquisire rilievo anche nella eventuale successiva fase di infrazione, prevista dall’art. 87, par. 7, dello Statuto, nelle ipotesi di violazione dell’obbligo di consegna. Invero, il tema della buona fede vi assume un rilievo centrale. La valutazione della mancata cooperazione non si limita all’esito finale della procedura, ma tiene conto del comportamento complessivo dello Stato, della sua disponibilità al dialogo istituzionale, dell’attivazione delle procedure interne pertinenti e dell’eventuale esistenza di impedimenti giuridici effettivi alla cooperazione. Lo Stato potrebbe, infatti, andare esente da responsabilità qualora abbia agito diligentemente. Viceversa, l’inerzia assoluta o la mancata disponibilità al dialogo con la Corte configurerà quasi certamente la violazione degli obblighi derivanti dallo Statuto della CPI. In aderenza a tali considerazioni, nel noto procedimento a carico di Al-Bashir, sia il Sud Africa (par. 127) che successivamente anche la Giordania (par. 212) non sono state deferite all’Assemblea degli Stati parte, come previsto dalla procedura per infrazione, proprio per essersi attivate nelle tempestive consultazioni con la Corte circa le problematiche giuridiche che impedivano la consegna dell’indagato alla Corte.

Al contrario, l’Italia, mancando di rispondere alle richieste di consultazioni da parte della CPI, ha dato modo alla Corte di avviare e giustificare il procedimento di deferimento all’Assemblea degli Stati parti (ICC-01/11, paragrafi 32 e 62). Questo elemento potrà senza dubbio acquisire rilievo anche nel procedimento innanzi alla Corte EDU che – accertata l’esistenza dell’obbligo procedurale di cooperare con la CPI – dovrà valutare la condotta complessiva dell’Italia rispetto alla richiesta di consegna di Elmasry alla luce di tutti gli obblighi internazionali gravanti sullo Stato.

Lorenzo Gradoni (Università di Lussemburgo)

Relazione presentata al convegno Il destino del diritto internazionale, tenutosi il 21-22 maggio 2026 presso l’Istituto Italiano per gli Studi filosofici, l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” e l’Università degli Studi di Salerno. Sono grato a Eduardo Savarese e a Nello Preterossi per l’invito a partecipare alla sessione su Vita e morte del diritto internazionale. Il testo conserva l’immediatezza della relazione orale e non aspira, per questa ragione, alla completezza dell’apparato bibliografico né alla ricostruzione puntuale delle sue fonti di ispirazione. Ne esiste una sintesi in forma di canzone, intitolata Abstract.

Immaginate di voler rovesciare il diritto internazionale. Di farlo cadere, come in un golpe. Quale palazzo bisognerebbe prendere? Contro l’ancien régime, si circondarono la Bastiglia e le Tuileries. I bolscevichi, senza gran pena, presero il Palazzo d’Inverno. Il golpe Borghese contemplava una dettagliata mappa del potere: RAI, Ministero dell’Interno, Quirinale. Tutte le congiure, anche le più sgangherate, hanno una topografia, perché il potere costituito è localizzato, ed è perciò che può esser preso. Il diritto internazionale aleggia in molti palazzi e non risiede in alcuno. Marciare sul Palazzo di Vetro, o cingere d’assedio l’Aia con tutte le sue corti, equivarrebbe a commettere un errore di categoria, a far peggio di Junio Valerio Borghese.

Oggi si dice spesso che il diritto internazionale è morto, o che è moribondo. Lo ripetono i mass media, la gente comune, gli intellettuali. È morto, o agonizza, in Ucraina e in Sudan, a Gaza e in Cisgiordania, in Iran, a Washington. Nella più recente National Security Strategy statunitense il diritto internazionale non è mai menzionato. Non una volta. Eppure, Trump lo usa per edificare il Board of Peace. Dell’intervista concessa da Trump al New York Times dopo l’intervento in Venezuela si cita in genere il motto: “I don’t need international law”. Si trascura invece lo scambio di battute immediatamente successivo: alla domanda se “international legal niceties are gone”, Trump ha risposto: “Frankly, I do believe in the niceties”. Ci crede, nei codicilli e nei cavilli. Ci sono quindi due Trump. Il leader politico insofferente dei limiti che il diritto internazionale impone, per esempio all’uso della forza. E l’affarista che considera il diritto internazionale, e il diritto in genere, come strumento dell’accumulazione di capitale. Accanto al realismo della strategia di sicurezza nazionale, che oblitera il diritto internazionale, c’è quello – ancor più realista – che se ne serve per trasformare un territorio devastato in riviera di lusso. 

Non è questo, però, l’argomento preferito di chi intende smentire il presunto decesso del diritto internazionale. Ce n’è uno più semplice e rassicurante: se il divieto dell’uso della forza o il principio di autodeterminazione dei popoli vacillano, in altri settori – per esempio nel campo delle telecomunicazioni, dell’aviazione civile, del turismo – il diritto internazionale continua a mostrare quotidiani segni di vitalità. L’osservazione è fondata, ma in fondo accetta la premessa del referto che intende confutare. Sia l’uno che l’altra, infatti, presumono che il diritto internazionale sia una cosa di cui si possa dire, sensatamente, che è viva o morta.

Nascita e morte non sono predicati universali. Si addicono in genere a organismi e istituzioni, ma non appartengono alla grammatica generale dell’essere. Bisogna allora chiedersi: che tipo di ente è il diritto internazionale? È un organismo, un’istituzione, una realtà di cui si possa datare l’inizio, sia pure con difficoltà, o assomiglia di più a un numero o a una forma geometrica? La tesi che intendo difendere è che il diritto internazionale non è morto, e non sta morendo, perché – tanto per cominciare – non è mai nato.

Naturalmente non intendo dire che le istituzioni internazionali, le dottrine e i concetti che escogitiamo per comprenderli, non nascano. Nascono, si trasformano e deperiscono. Né intendo alludere al fatto che l’idea illuminista del diritto delle genti come strumento di pace perpetua è rimasta inattuata, lasciando dietro di sé un’atmosfera di perpetuo disappunto. Intendo dire, piuttosto, che il diritto internazionale non è il tipo di cosa che nasce. Non è – o non è a un livello fondamentale – un progetto incompiuto; costituisce, piuttosto, una diversa modalità dell’essere giuridico. Quel che propongo è dunque un’indagine fenomenologica sul modo d’essere del diritto internazionale. L’indagine si svolge su un piano distinto da quello occupato dagli enti storici in cui il diritto internazionale ingenerato di volta in volta si riversa, senza mai esaurirsi in essi. Peraltro, è solo collocandosi su questo piano che diventa possibile concepire una continuità storica tra forme molto diverse di ordine internazionale, o lo stratificarsi di tali forme in un determinato momento storico, o ancora un diritto internazionale inter-civiltà. È il diritto internazionale ingenerato o strutturale a trascendere differenza e mutamento, a tenere insieme i pezzi.

L’annuncio della morte del diritto internazionale ricorre un po’ troppo spesso per essere preso alla lettera. Il periodo interbellico è costellato di tali annunci. In tempi più recenti, il diritto globale sembrava sul punto di soppiantare l’internazionale. Il diritto internazionale, invece, resiste. Se resiste, è perché il presupposto della diagnosi è errato. Queste periodiche, stentoree notizie di decesso si spiegano anche con la circostanza che la fine del diritto internazionale non è manifesta, come sarebbe quella di un’istituzione determinata. Se fosse palese, non occorrerebbe proclamarla: basterebbe raccogliersi in cordoglio. Si avverte, invece, in quegli annunci mortuari, il trambusto del rito totemico: si sacrifica periodicamente (e in questo caso simbolicamente) ciò che si venera e il lutto rinsalda il legame comunitario.

Se la fine del diritto internazionale appare indocumentabile, lo stesso vale per i suoi inizi. Nacque a Vestfalia, come ancora si legge in molti manuali? Il valore fondativo di quell’evento è in larga parte un’invenzione ottocentesca, imputabile a una disciplina accademica nuova e bisognosa di un pedigree. Un saggio di Leo Gross sul tricentenario della Pace contribuì poi a canonizzare il mito per il diritto internazionale del secondo dopoguerra. La storiografia contemporanea, più che altro, si occupa di ricostruire l’origine di questo mito dell’origine.

La traslazione dell’origine altrove o indietro nel tempo – nell’antica Grecia, in Mesopotamia, in India o in Cina, in Africa o nell’America centro-meridionale – o anche in tutti questi luoghi, nell’ipotesi di un’origine plurale, non risolve il problema: lo moltiplica. Ma rispetto al diritto internazionale il problema esiste davvero? C’è, anche per il diritto internazionale, un abisso della fondazione da scrutare, come direbbe un filosofo? O un momento mistico dove la violenza dell’atto ordinatore si autogiustifica, come direbbe un altro filosofo? Oppure il diritto internazionale semplicemente elude il problema per omessa fondazione? Chi ne cerca l’origine, trova miti, e finisce per indagare l’origine di quei miti, invece dell’origine stessa. La ricerca del momento inaugurale, inizialmente mitopoietica, tende così ad assumere carattere forense: non evoca l’origine ma la attribuisce “scientificamente” a un luogo o a un soggetto determinato, a scapito di altri (e in ciò non è esente da una certa “bassezza”, nel senso indagato da Simone Weil in La pesantezza e la grazia). Qui si esplora un’altra via.

Ne L’istituzione immaginaria della società, Cornelius Castoriadis distingue tra “istituito” e “istituente”. Ogni società si auto-istituisce, producendo un complesso di significazioni – ciò che è reale, giusto, sacro, o valevole come diritto – che strutturano l’esistenza collettiva. Queste significazioni non discendono da alcuna istanza esterna – Dio, Natura o Ragione – ma sono opera del sociale-storico. Non c’è un istante in cui l’auto-istituzione abbia luogo una volta per tutte. La società è sempre già istituita e sempre ancora istituente. Qualcosa di analogo vale per il diritto internazionale, che non è associabile a un atto fondativo databile, né a una pleiade di momenti inaugurali. È un istituito senza istituente puntuale: il suo essere coincide, come dirò subito, con l’esistenza stessa di ogni ordine giuridico locale.

Ogni ordine giuridico, per costituirsi come tale, deve delimitarsi. Ogni delimitazione comporta, inevitabilmente, la produzione di un “fuori”. E il “fuori” non è il nulla. È il campo di altre istituzioni reali o possibili, di relazioni intrattenute o rifiutate, di pretese e rapporti che eccedono ogni determinazione locale. Il diritto internazionale ingenerato o strutturale è il nome che possiamo dare a quel “fuori”, nella misura in cui preme sul “dentro” di ogni ordine localizzato. In questo senso, il diritto internazionale è il correlato necessario di qualsiasi ordine particolare. Non precede gli enti localizzati – uno Stato, per esempio, o un ordinamento internazionale storicamente dato – né li sovrasta. Appare – o fa eco – ogni volta che un ordine si determina localizzandosi. Ma non è “messo al mondo”: è il rovescio di qualsiasi “nascita” istituzionale. Per la stessa ragione non è possibile sbarazzarsene senza sbarazzarsi del diritto. Per inciso: nel dibattito europeo si parla da tempo – e con sempre rinnovato scandalo – di morte del diritto tout court. Ma in altri contesti – in un’università cinese, per esempio – proclamare che il diritto internazionale, o il diritto in genere, è morto o moribondo, più che scandalo susciterebbe incomprensione.

È importante precisare che il diritto internazionale strutturale cui ho accennato non presuppone l’immagine moderna del confine come linea determinata. Vale anche per ordinamenti che proiettano confini graduati o mobili, o che rappresentano se stessi in chiave internazionale o persino cosmica. Due casi storici apparentemente lontanissimi chiariscono questo punto.

Il primo è quello dell’ordinamento cinese classico e imperiale – il tianxia (“tutto sotto il cielo”), un ordine politico-cosmico centrato sulla figura dell’Imperatore. L’Imperatore non era il sovrano di un territorio fra gli altri, ma il centro da cui l’autorità irradiava sul mondo intero, in una rappresentazione che sembra escludere il “fuori”. In pratica, tuttavia, l’autorità imperiale si attenuava rapidamente con la distanza dal centro: forte nei dintorni della capitale, meno forte nelle province interne, simbolica nei territori periferici, inesistente altrove. Il tianxia addomesticava questo suo limite tacciando di irrilevanza ciò che non poteva governare o influenzare. Ma il rimosso esisteva, commerciava con l’Impero e occasionalmente lo minacciava. Insomma, lo stratagemma ideologico era sintomo di un “fuori” strutturalmente al lavoro su un ordine ritenuto cosmico. Con il suo bisogno di negazione, quell’ordine tradiva il suo particolarismo.

Per il secondo caso, il punto di partenza è una nota a piè di pagina della Teoria generale della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale, testo capitale del giuspositivismo internazionalistico. Ivi, Dionisio Anzilotti precisava che il diritto internazionale governa solo i rapporti tra gli “Stati civili”. Quanto ai rapporti tra questi e gli altri Stati, aggiungeva, “la questione non deve neppure esser posta in termini generali, ma va sempre riferita a casi determinati e concreti […] e va discussa, non in ordine a tutto l’insieme del diritto internazionale dei popoli civili, ma ai singoli principi di questo diritto. In questo modo accade che l’applicabilità del diritto internazionale vada restringendosi gradatamente, finché si arriva al punto in cui mancano affatto i presupposti sui quali riposa” (p. 77). Anzilotti proseguiva con una damnatio del giusnaturalismo: “[i]l concetto dell’universalità del diritto internazionale, che alcuni fra noi considerano come il concetto dell’avvenire, è in realtà un fenomeno di sopravvivenza d’idee ormai tramontate, perché non è altro che il vecchio concetto dello ius naturae, assoluto, eterno, universalmente valevole” (ibid.). Questo contrasto tra diritto internazionale positivo e vecchio universalismo giusnaturalistico è utile perché coglie il diritto internazionale europeo mentre incontra il proprio “fuori”. A differenza del tianxia, che sdegnosamente nega l’esistenza di uno spazio esterno, il diritto internazionale europeo vi si distende, riproducendosi selettivamente, forte del suo senso di superiorità. Nel primo caso: stasi imperiale, non priva di irrequietezza; nel secondo: curvatura imperialista.

Nel tianxia il “fuori” è svalutato, mentre il positivismo europeo lo intende come un margine da attraversare con cautela, principio per principio, caso per caso, non di rado con l’ausilio delle armi. In entrambi i casi, l’ordine che si pensa superiore o universale incontra la propria finitezza. Il diritto internazionale strutturale affiora proprio lì: non nel centro pacificato dell’ordine, ma alla sua periferia, dove l’ordine localizzato deve misurarsi con ciò che non riesce ad assorbire, né a ignorare. E lì, più che nella ritualità dei tributi all’Imperatore o nel cerimoniale della diplomazia europea, che il diritto internazionale emerge nella sua forma essenziale, come forma del contatto tra “dentro” e “fuori”.

Fin qui ho cercato di delineare la struttura del diritto internazionale ingenerato. Quanto al suo contenuto, se ne può vedere in controluce un frammento nel caso, oggi molto dibattuto, dello sterminio degli Herero e dei Nama. La tesi del governo tedesco, ripresa da una parte della dottrina europea, è che la Germania non infranse il diritto internazionale di inizio Novecento: quel diritto, costruito attorno alla distinzione tra popoli “civili” e “incivili”, non offriva agli Herero e ai Nama una protezione giuridica contro la violenza coloniale. Nella sintesi di Lauri Mälksoo – uno dei curatori dell’Oxford Handbook of International Law in Europe – la tesi della liceità si salda con quella dell’origine europea del diritto internazionale, la quale a sua volta postula una sorta di nulla giuridico anteriore che è, in realtà, pura negazione dell’altro. La voce dell’altro emerge però con forza nella corrispondenza tra due capi Nama, di poco anteriore alle ostilità con le truppe coloniali tedesche: “questa parte dell’Africa è il territorio dei capi Rossi. […] Obbediamo alle stesse leggi, leggi che noi e la nostra gente accettiamo [e che] non proibiscono l’accesso all’acqua, al pascolo o alle strade […]. No, per noi è libero di usarne qualunque viandante che attraversi le nostre terre, sia esso Rosso, Bianco o Nero. Ma con i Bianchi è diverso. Le leggi degli uomini Bianchi sono per noi insopportabili e intollerabili: ci costringono e opprimono da ogni lato e in tutte le maniere, queste leggi spietate” (riprodotta in Goldmann, p. 594).

La negazione dell’altro su cui poggia la tesi dell’origine europea del diritto internazionale è, nonostante le sue pretese di scientificità, falsa. Volendo liberare il diritto internazionale dalla finzione universalistica del giusnaturalismo, Anzilotti la rimpiazzava con una metafisica ancora più inadeguata, secondo cui c’è diritto solo dove l’Europa riconosce un proprio simile. C’è infatti da chiedersi, con Goldmann (p. 592), in base a quale meta-norma le potenze europee pretendessero di stabilire unilateralmente i termini del rapporto con le popolazioni e le istituzioni indigene. Il diritto internazionale, quello ingenerato, certamente non contiene una simile meta-norma; le è, anzi, strutturalmente avverso. Tra il 1904 e il 1908, la Germania forse non contravvenne al diritto internazionale (europeo) di cui era portatrice, ma senza dubbio calpestò il diritto internazionale strutturale, quello che affiora nell’incontro tra “dentro” e “fuori”, anche senza accordo o convenzione, senza riconoscimento reciproco o meta-norme abilitanti: un diritto non contrattualistico che perlomeno interdice lo sterminio. È su questo diritto, se non su quello che l’Europa elargiva o tratteneva a piacimento, che possono fondarsi obblighi giuridici di riparazione. Un giudice coraggioso, oggi, vi riconoscerebbe il nucleo più intimo e infrangibile dello ius cogens.

La matrice del diritto internazionale strutturale non è l’interdipendenza, idolo internazionalistico sin dal tardo Ottocento. Il concetto presuppone una vulnerabilità distribuita e reciproca, che non si dà necessariamente nella collisione tra “dentro” e “fuori”: la vulnerabilità può concentrarsi da una sola parte. L’interdipendenza nomina una classe di situazioni contingenti in cui il diritto internazionale può assumere certi contenuti, ma non ne è la condizione di possibilità. Anzi, è proprio nel caso di rapporti di forza asimmetrici, come quelli tra colonizzatore e colonizzato, che la struttura si mostra con più nitidezza, perché nessuna reciprocità materiale interviene a offuscarla.

Da quanto precede si può trarre almeno un’indicazione per la teoria dell’ordinamento internazionale storicamente dato. Nella luce radente del diritto internazionale ingenerato o strutturale, l’ordinamento vigente appare come un assemblaggio mobile di regole, istituzioni, dottrine, concetti e tecniche, contingente e non riducibile a sistema. È un “magma”, ancora una volta nel senso di Castoriadis, del quale è impossibile tracciare integralmente lo schema. Qui vale l’aforisma adorniano: il tutto è il falso. La frammentazione del diritto internazionale – un tema purtroppo passato di moda – non è una patologia ordinamentale; è il diritto internazionale stesso, colto mentre si ribella al tentativo, particolarmente insistente nel primo decennio del secolo, di pensarlo come sistema unitario. Postulare, o peggio ancora cercare di dimostrare, l’unità del diritto internazionale – riprendendo il titolo di un famoso corso professato all’Accademia dell’Aja nel 2000 – è sintomatico di un’altra cattiva metafisica.

A questo punto sarebbe difficile omettere un cenno al Capitolo X de Il Concetto di diritto, dove H.L.A. Hart nega al diritto internazionale la qualità di sistema giuridico per carenza di una regola di riconoscimento, tesi che ha irritato generazioni di internazionalisti. L’obiezione è nota. Se Hart avesse indugiato sui testi canonici della disciplina, avrebbe scoperto che una regola di riconoscimento, nei termini della sua teoria, esiste anche per l’ordinamento internazionale e che l’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia ne costituisce un riflesso. Hart, però, aveva ragione. Una regola di riconoscimento è una consuetudine il cui contenuto è provvisoriamente fissato dalla pratica convergente di una comunità di funzionari. È, dunque, una regola localizzata. E dove risiederebbe quella del diritto internazionale? Nella porta girevole che collega la Commissione del diritto internazionale alla Corte internazionale di giustizia, istituzioni venerabili ma politicamente marginali? Il diritto internazionale è privo di una regola di riconoscimento non perché è imperfetto, ma perché il suo modo d’essere non ammette la possibilità di una tale regola.

Buona parte della teoria del diritto internazionale, dalla prima modernità in poi, può essere letta come paradossale tentativo di “rimediare” a ciò che il diritto internazionale è: una struttura priva di fondazione unitaria, senza centro e senza una comunità definita. Il giusnaturalismo ha cercato di ancorarla alla ragione o all’ordine divino; il positivismo al riconoscimento di una cerchia ristretta di Stati civili; l’istituzionalismo novecentesco ai tribunali internazionali e all’organizzazione internazionale in genere; il costituzionalismo post-guerra fredda ai diritti umani, allo ius cogens, all’idea di una comunità internazionale depositaria di valori supremi. Questi tentativi non sono stati infecondi. Hanno prodotto prassi, regole, istituzioni, linguaggi che plasmano, anche a distanza di secoli, il nostro modo di pensare il diritto internazionale. Diventano però fuorvianti quando pretendono di correggerne la struttura profonda. Il loro fallimento può allora essere scambiato per morte del diritto internazionale, mentre è il segno del suo ostinato sopravvivere.

Lo si vede nell’attuale condizione della Corte penale internazionale. Questa è forse il “luogo” in cui il diritto internazionale contemporaneo tende più intensamente verso la forma del diritto interno. È l’ultima propaggine di una tradizione ormai secolare che internazionalizza il lessico del diritto penale. Ma il diritto penale, nella sua forma ordinaria, presuppone una comunità politica sufficientemente stabile. La Corte, invece, cerca di amministrare la giustizia in un contesto che di comunitario e stabile ha ben poco. Quando la Russia, Israele, o gli Stati Uniti criticano il suo operato, sino a sanzionarne i funzionari, o quando l’Italia ignora i suoi obblighi di cooperazione, non si realizza un’uscita dal diritto internazionale. Si assiste, piuttosto, a una contestazione del regime penale internazionale che, per quanto cinica e riprovevole, resta formulata nel lessico del diritto internazionale: sovranità, consenso, carenza di giurisdizione, immunità. Il campo entro cui la contestazione ha senso resta dunque quello del diritto internazionale. Non è, allora, che questo muoia quando la Corte è svilita. Semmai, accade l’opposto. Affiora il nucleo del diritto internazionale più antico e resistente, che è il rovescio di ogni ordine localizzato. Ma l’espressione è impropria. Il diritto internazionale ingenerato, più che antico e resistente (come certi aspetti dello ius publicum europaeum, per esempio), semplicemente, è.

Ne Il gioco come simbolo del mondo, Eugen Fink riprende l’immagine eraclitea del mondo come gioco – il Weltspiel – l’accadere del mondo senza origine, senza fondazione, senza un giocatore sovrano. Se quanto ho detto sin qui ha un senso, l’analogia con il diritto internazionale è palese. Anche il diritto internazionale è infondato. È la forma giuridica del “fuori”, che ogni ordinamento localizzato è strutturalmente incapace di assorbire. In questa luce, il diritto degli spazi cosmici appare come qualcosa di più di un settore specialistico. Esso mostra il “fuori” nella sua forma più pura: cosmica, letteralmente. Forse in futuro i corpi celesti saranno rivendicati, occupati, spartiti. Il diritto vigente lo proibisce, ma si tratta pur sempre di un divieto giuridico, non di una necessità metafisica. Lo spazio cosmico, però, è diverso dai corpi celesti che contiene. La tradizionale analogia con il mare è imperfetta. L’alto mare è parte della superficie terrestre. È circondato da zone semi-esclusive, acque territoriali, Stati costieri. È un “fuori” adiacente, incastonato in un modo di sovranità. Lo spazio extra-atmosferico, no. Il suo diritto è lo specchio cosmico di ciò che il diritto internazionale è sempre stato. Il Trattato del 1967 traduce questa intuizione in un linguaggio – quello dello spazio cosmico come “province of all mankind” – che rispecchia l’atmosfera dell’epoca. Ci si può chiedere se quel linguaggio sopravviverà alle pressioni della nuova corsa allo spazio e alle sue risorse. Ma anche se, domani, una qualche forma di sovranità dovesse affermarsi su un corpo celeste, l’abisso circostante continuerebbe a sottrarsi alla chiusura dell’ordine. Il Weltspiel non si conclude e resta il teatro di un incontro possibile con un’alterità radicale.

L’alterità che impregna la struttura del diritto internazionale – il suo carattere “alieno”, si potrebbe dire – trova talvolta espressione anche nella letteratura e nel cinema fantascientifici. In un racconto breve del 1958, The Delegate from Venus, un automa siede all’Assemblea generale delle Nazioni Unite in rappresentanza di Venere. Parla ai terrestri in nome della pace nel sistema solare, anche con toni minacciosi. Infine, si scopre che l’intervento venusiano era una messinscena concepita da un gruppo di scienziati terrestri per spaventare i governi e spingerli verso il disarmo. Qualcosa di analogo accade nel film Arrival (2016), dove l’alieno, mostruoso e immensamente saggio, insegna ai terrestri una lingua nuova, la cui peculiarità permette di ripristinare uno spirito di cooperazione internazionale che proprio la comparsa dell’alieno sembrava aver compromesso. La nave aliena ha l’aspetto di un masso di ossidiana che, imponente e silenzioso, sfiora la terra senza posarvisi. Incombe ma non si localizza. Non fonda un ordine. Con la sua misteriosa lingua, l’alieno parla agli ordini localizzati da un’esteriorità che non è invadente né occupabile. Così il diritto internazionale.

Per concludere, torniamo agli epitaffi. Cosa muore? Muoiono le ideologie, di volta in volta egemoni, che tentano di imprimere al diritto internazionale una forma chiusa. Non muore, invece, il diritto internazionale ingenerato, perché non viene meno la condizione strutturale per cui ogni ordine localizzato, nel determinarsi come tale, produce il proprio “fuori”. I necrologi confondono contenuto e struttura. Il diritto internazionale continuerà ad assumere forme e nomi diversi. Sarà piegato e ignorato. Ma non potrà essere cancellato da un atto sovrano, così come da un atto sovrano non può essere generato. Esso sussiste nel residuo di ogni atto fondativo e, per così dire, malgrado il ripetersi di tali atti. Ingenerato, il diritto internazionale non è né divino né eterno nel senso forte del termine. Semplicemente, nascita e morte non sono parte della sua grammatica. Per chi desidera disfarsene resta il problema, irrisolvibile, con cui si è aperto il discorso: quale palazzo prendere? Per chi invece vuole comprenderlo, il primo passo è smettere di cercarne la culla. O il feretro.