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News dal blog della Società italiana di Diritto internazionale e di Diritto dell’Unione europea

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diritto internazionale pubblico a cura di Alice Civitella
Intelligenza artificiale e diritto internazionale umanitario: l’uso di Lavender nel conflitto Israelo-palestinese

Alice Civitella, Università degli Studi di Torino/Centro Alti Studi per la Difesa

Introduzione

Il 3 aprile 2024 è stata pubblicata su Magazine 972+ l’inchiesta «‘Lavender’: the AI machine directing Israel’s bombing spree in Gaza» che mette sotto i riflettori l’uso, da parte delle forze armate israeliane, di un software di intelligenza artificiale impiegato per identificare possibili obiettivi, il c.d. Lavender. Tale software si va ad aggiungere al già conosciuto The Gospel, con una fondamentale differenza: se The Gospel identifica obiettivi militari intesi come beni, Lavender, invece, viene utilizzato con lo scopo di identificare individui potenzialmente affiliati ad Hamas.

L’impiego di sistemi fondati su algoritmi di intelligenza artificiale è diventato una tratto comune ai conflitti armati odierni (per un approfondimento, v. Bo, Dorsey). Dall’analisi dei dati, all’impiego nell’intelligence fino ad arrivare ai sistemi d’arma autonoma, le sfide che questa tecnologia comporta per il rispetto del diritto internazionale umanitario sono, invero, senza precedenti (ad esempio, v. Amoroso e Tamburrini). Ciò è ancora più evidente quando questi sistemi sono utilizzati per identificare e/o colpire esseri umani (per un approfondimento sulla generazione automatica di obiettivi, v. Mauri; Mauri, “Tecniche della profilazione e uso della forza contro individui” in Protezione dei dati personali e nuove tecnologie. Ricerca interdisciplinare sulle tecniche di profilazione e sulle loro conseguenze giuridiche, 2022, pp. 103-118). Già nelle primissime fasi del conflitto instauratosi a seguito dell’attacco del 7 ottobre 2023, in base alle informazioni riportate nell’inchiesta, tramite l’uso di questo programma sono stati identificati approssimativamente 37000 potenziali obiettivi. Diversi di questi erano «junior militants», ossia individui situati nelle posizioni più basse della catena di comando di Hamas.

La pubblicazione di questa inchiesta rappresenta l’occasione per riflettere sull’impiego dell’intelligenza artificiale nelle operazioni di targeting e delle criticità di tale impiego per il rispetto del diritto internazionale umanitario. A tale scopo, questo post si concentrerà sull’uso di Lavender da parte delle forze armate israeliane mettendone in luce le caratteristiche, le modalità di utilizzo ed i problemi legati al rispetto diritto internazionale umanitario, basandosi sulle informazioni che sono attualmente disponibili.

Le caratteristiche di Lavender e i problemi relativi al rispetto del diritto internazionale umanitario

Sviluppato dall’Unità 8200, una divisione di intelligence delle Israel Defence Forces (IDF), Lavender può essere fatto rientrare nella categoria dei Decision Support Systems (DSS), ossia computerised tool (Holland, p. 17) creati allo scopo specifico di supportare ed aiutare gli operatori umani nel prendere decisioni complesse. I DSS analizzano e classificano i dati precedentemente raccolti al fine di fornire all’operatore umano informazioni fondamentali per prendere decisioni o, in altri casi, proporre alternative tra cui l’operatore umano può scegliere per portare a termine una determinata linea d’azione. Nel caso di specie, Lavender è un programma fondato su algoritmi di intelligenza artificiale il cui scopo principale è quello di riconoscere potenziali affiliati di Hamas e del Movimento per la Jihad Islamica in Palestina, che vengono poi segnalati dal programma come obiettivi militari. Più nel dettaglio, Lavender analizza le informazioni preventivamente raccolte da un sistema di sorveglianza di massa sui cittadini palestinesi, per poi attribuire loro un punteggio da 1 a 100 in base alla probabilità che essi siano militanti di Hamas o del Movimento. La classificazione avviene in base a dati concernenti predeterminate (ma non specificate) caratteristiche associate a già noti esponenti di Hamas. 

Deve quindi essere sottolineato sin dal principio un tratto saliente di questo sistema. Analogamente al caso di The Gospel, infatti, non si tratta di sistemi d’arma autonoma in cui l’intelligenza artificiale «controlla» ed «opera» un’arma associata. Questi sistemi sono fondati su diverse tipologie di intelligenza artificiale, che, pur essendo usate a scopi militari, non sono associate a sistemi d’arma, limitandosi, per così dire, ad una prima fase identificativa dei potenziali obiettivi. La fase di pianificazione e condotta dell’attacco, dunque, rimane esclusivamente nelle mani degli operatori umani (per un approfondimento, v. CICR, Geneva Academy, pp. 9-10). Questi programmi, quindi, devono essere tenuti distinti dagli esistenti sistemi d’arma autonoma già operati da Israele, come il sistema difensivo Iron Dome o i missili Harpy NG.

Vale la pena sottolineare che questi programmi, analogamente ai sistemi d’arma sopracitati, sono regolati dalle norme specifiche del diritto internazionale umanitario inerenti ai mezzi e i metodi di guerra. I DSS, dunque, non si trovano ad operare in un vacuum normativo. Infatti, come codificato all’articolo 35(1) del Primo Protocollo Addizionale (IPA), il diritto delle parti nella scelta dei mezzi e dei metodi di guerra è soggetto a delle limitazioni. Tali limitazioni si possono riassumere in tre categorie di mezzi e metodi di guerra vietati:  mezzi/metodi di guerra che causano mali superflui e sofferenze inutili (articolo 35(2) IPA);  mezzi/metodi di guerra che provocano danni estesi, durevoli o gravi all’ambiente naturale (articolo 35(3) IPA); infine, mezzi/metodi di guerra che sono per loro natura indiscriminata, ossia che non permettono di effettuare una distinzione tra beni/persone civili da un lato e obiettivi militari/combattenti dall’altro o capaci di provocare effetti indiscriminati (articolo 51(4)(b)(c) IPA). Il diritto internazionale umanitario non impone limitazioni solo in relazione alla natura dei mezzi/metodi di guerra, ma anche al modo in cui essi vengono utilizzati. In altri termini, sia i mezzi che i metodi di guerra devono essere impiegati in modo tale da rispettare anche il c.d. diritto del targeting, ossia l’insieme di norme che regolano il modo in cui viene pianificato e condotto un attacco armato. Il rispetto di questo diritto, come vedremo, è uno degli aspetti più critici dell’uso che viene fatto di Lavender.

Per quanto, dunque, l’uso di DSS nei conflitti armati non sia una novità (per un approfondimento, v. CICR, Geneva Academy, pp. 13-14), quello che emerge nel caso di Lavender è un utilizzo potenzialmente problematico per il rispetto del diritto internazionale umanitario. I problemi sono principalmente di tre tipi: 1) errata identificazione degli obiettivi; 2) mancanza di verifiche e di controllo da parte degli operatori umani; 3) modalità di attacco. 

In relazione al primo problema, si riscontrano diverse criticità nella genericità dei dati forniti nella fase di training dell’intelligenza artificiale alla base di Lavender. A causa di tale genericità, Lavender commette errori nell’identificazione di alcune categorie di persone. Ad esempio, poliziotti e operatori della protezione civile erano spesso confusi con militanti di Hamas, a causa della particolarità delle loro mansioni. A ciò si deve aggiungere il secondo problema evidenziato, ossia la mancanza di verifica e controllo da parte degli operatori umani prima di attaccare gli obiettivi identificati. A causa di tale mancanza, è immaginabile che molte persone non direttamente associate ad Hamas siano state erroneamente colpite. Infatti, l’inchiesta mette in luce come nessuna verifica sulla veridicità delle informazioni fornite da Lavender- e, di conseguenza, nessuna verifica degli obiettivi -sia stata fatta prima di eseguire gli attacchi, ignorando il margine di errore di Lavender, che si assesta intorno al 10%. Solo nel caso di individui di alto profilo all’interno di Hamas veniva richiesta una verifica ulteriore prima dell’attacco; invece, nel caso dei militanti «junior», gli operatori umani dovevano solo verificare che l’obiettivo fosse di sesso maschile. Questa modalità, infatti, permetteva di risparmiare molto tempo.

Vale la pena di ricordare che il principio di distinzione impone alle parti in conflitto di distinguere in ogni momento tra persone e beni civili da un lato ed obiettivi militari e combattenti dall’altro, dove solo i secondi possono essere fatti oggetto di attacco. Codificato all’articolo 48 IPA, questo principio ha natura consuetudinaria (Regola 7, CICR “Customary International Humanitarian Law”) applicandosi, quindi, anche a coloro che non hanno ratificato i suddetti protocolli e, di conseguenza, anche allo Stato di Israele. In base al principio di precauzione, invece, le parti in conflitto sono sotto l’obbligo di effettuare in ogni momento la verifica che l’obiettivo identificato sia un obiettivo legittimo (v. Longobardo, pp. 37-59). L’articolo 57 IAP infatti impone, tra le altre cose, che gli attacchi avvengano «[…]curando costantemente di risparmiare la popolazione civile, le persone civili e i beni di carattere civile».

Si capisce, dunque, come l’affidamento ad un sistema DSS nella selezione degli obiettivi non può essere totale: l’operatore umano ha l’obbligo di fornire dati e parametri adeguati, nonché di verificare gli obiettivi segnalati dal sistema prima di effettuare ogni singolo attacco. Alla luce di questa ricostruzione, dunque, il principio di distinzione risulta spesso compromesso. Essendo l’IDF a conoscenza del margine di errore di Lavender nell’identificazione degli obiettivi e della possibilità che, a causa della grande generalità dei dati fornitigli in fase di training, venissero inclusi nei possibili obiettivi anche individui che non erano affiliati di Hamas, verifiche aggiuntive delle informazioni fornite dal DSS avrebbero dovuto essere effettuate prima di ciascun attacco al fine di rispettare i principi di distinzione e precauzione.

Quanto al terzo problema, emergono diverse criticità collegate alle modalità ed al luogo in cui gli obiettivi identificati sono stati colpiti. Infatti, grazie all’utilizzo di Where’s Daddy?, un sistema di tracciamento utilizzato per localizzare costantemente gli obiettivi identificati da Lavender, le forze israeliane erano in grado di sapere il momento in cui gli obiettivi tracciati fossero tornati nelle loro abitazioni, per poterli così colpire più facilmente. Tuttavia, poca considerazione è stata data al fatto che anche le famiglie potevano essere presenti nelle abitazioni, causando, di conseguenza, numerose vittime civili. Viene descritto, infatti, come siano stati utilizzati alcuni software per determinare il numero di persone presenti negli edifici prima di attaccare, ma che nessuna sorveglianza degli edifici o verifica delle stime venisse fatta prima di sferrare l’attacco.

Di conseguenza, diversi attacchi hanno causato molte più vittime di quelle che erano state previste dai software, a causa dei dati e delle informazioni di partenza, in alcuni casi parecchio datate. A tali elementi si deve aggiungere il denunciato utilizzo di dumb bombs, ossia bombe a caduta libera. Utilizzate dall’IDF per ragioni economiche, queste munizioni sono caratterizzate da un livello molto basso di precisione nel colpire gli obiettivi identificati, provocando, dunque, numerosi danni collaterali. A tali elementi bisogna aggiungere la politica adottata dall’IDF in relazione ai danni collaterali tollerati negli attacchi. Viene denunciato che, in base a decisioni prese all’inizio della campagna militare, per gli obiettivi di minore importanza strategica venivano tollerate anche fino a 15 o 20 vittime civili, arrivando fino a 100 nel caso di comandanti di alto livello.  Problemi emergono, dunque, anche in relazione al rispetto del principio di proporzionalità. Tale principio, disciplinato all’articolo 57 del IPA e considerato anch’esso di natura consuetudinaria (Regola 14, CICR “Customary International Humanitarian Law”), impone alle parti in conflitto di determinare, prima di sferrare un attacco, che il danno collaterale atteso non sia superiore al vantaggio militare diretto e concreto previsto.  In altri termini, qualora si preveda un danno collaterale eccessivo, le parti in conflitto hanno il divieto di effettuare tale attacco. Le modalità degli attacchi descritte nell’inchiesta potrebbero essere in contrasto con tali obblighi. Innanzitutto, viene descritto come il calcolo di proporzionalità non sia stato effettuato caso per caso, ma come sia stato predeterminato un certo numero ammesso di danni collaterali a seconda dell’importanza degli obiettivi. Viene denunciato infatti, come anche per gli obiettivi di minore importanza fossero ammessi dai 15 ai 20 danni collaterali, senza considerare la specificità di ciascun attacco e di ciascuna circostanza. L’utilizzo del sistema di tracciamento Where’s Daddy?, inoltre, ha permesso di attaccare gli obiettivi nel momento stesso in cui rientravano nelle abitazioni, provocando un elevato numero di danni collaterali tra le loro famiglie. Come descritto, tali attacchi non prevedevano una verifica dell’effettiva presenza di famigliari o altri civili all’interno degli edifici, in pieno contrasto, come visto, col principio di precauzione.

Considerazioni conclusive

Questo contributo vuole suscitare alcune riflessioni critiche in merito all’utilizzo di Lavender nel conflitto Israelo-palestinese. Alcune delle criticità descritte in relazione a tale uso sono da ricondursi alle caratteristiche intrinseche ai sistemi di DSS che impiegano intelligenza artificiale (ad esempio, v. Holland Michel, pp. 31-35); altre, invece, sono da attribuirsi al modo in cui tale sistema è utilizzato nel caso di specie.

In merito alle norme sopracitate, possono essere fatte due considerazioni. La prima riguarda la potenziale non conformità di Lavender ai sensi dell’articolo 51(1)(b) del IPA. Dati non aggiornati, viziati o troppo generici possono avere conseguenze disastrose, portando ad un’inclusione troppo vasta di individui tra i potenziali obiettivi e a conseguenti errori nella fase di identificazione. Qualora, dunque, questo programma identifichi come potenziali obiettivi sia civili che combattenti, potrebbe insorgere un problema in merito alla sua natura indiscriminata. Basandosi sulle informazioni a disposizione, è parere di chi scrive che l’uso di questo DSS sia configurabile come un uso indiscriminato ai sensi del diritto internazionale umanitario. La seconda riguarda la mancanza di un controllo prima degli attacchi sugli obiettivi identificati dal programma. È intrinseco in ogni sistema o software che impiega algoritmi di intelligenza artificiale un certo margine di errore. In tal caso, come già ricordato, esso si assesta attorno al 10%. A priori, dunque, si è consapevoli che questi sistemi commettono errori in base ad una certa percentuale; di conseguenza, maggiore cura deve essere prestata nel controllo e nella verifica delle informazioni fornite da tali sistemi, in modo tale da mitigare questi errori (per un approfondimento, v. Holland Michel e Holland Michel). La mancanza di controllo da parte dell’IDF potrebbe derivare dall’ intenzionalità di sferrare attacchi contro i civili e la popolazione civile, che, qualora si configuri l’elemento della mens rea (v. art. 30, Statuto di Roma), potrebbero considerarsi crimini di guerra ai sensi del diritto penale internazionale.

In conclusione, anche nel caso dei sistemi DSS, come nel caso dei sistemi d’arma autonoma, diversi Stati, organizzazioni internazionali ed esponenti della società civile sostengono la necessità del mantenimento del controllo umano, che sia però «significativo», nel loro impiego (ad esempio, v. ICRC; U.S. Department of State; per un approfondimento v. Steene, Jenks). L’uso che viene fatto di Lavender da parte di Israele ha portato alla luce le conseguenze della mancanza di tale controllo: la possibilità di identificare migliaia di obiettivi in pochi istanti risulta particolarmente pericolosa se non associata ad un reale controllo da parte degli operatori umani. Per quanto concerne, invece, le modalità in cui questo tipo di software viene utilizzato, si segnala una generale mancanza del rispetto dei principi fondamentali del diritto umanitario. L’utilizzo di DSS, infatti, è finalizzato ad aiutare le forze armate nel rispetto delle regole del diritto internazionale umanitario (ad esempio, v. Margulies); l’utilizzo che viene fatto di Lavender, al contrario, sembrerebbe comprometterlo.

Data articolo:Mon, 03 Jun 2024 14:51:32 +0000
diritto dell'Unione europea a cura di Gabriella Carella
PROCEDURA DI CONFINE E PROCEDURA AI CONFINI DELLA REALTÀ NEL PROTOCOLLO ITALIA-ALBANIA IN MATERIA DI MIGRAZIONE

Gabriella Carella (Università di Bari “Aldo Moro”)

1. Il vasto arsenale delle misure che gli Stati occidentali hanno elaborato ‒ con impegno e creatività degni di miglior causa ‒ al fine di aggirare il divieto di refoulement di persone che fuggono da gravi situazioni di pericolo, si è arricchito di recente di un nuovo meccanismo, introdotto con il Protocollo tra Italia e Albania in materia di migrazione del 6 novembre 2023 (Protocollo) e con la relativa legge 21 febbraio 2024 n. 14 che dispone autorizzazione alla ratifica, ordine di esecuzione e norme di attuazione (legge di ratifica) (v., in questo blog, i commenti di De Leo e Grattarola).

Come in genere accade nelle innovazioni di ultima generazione, il sistema creato fa tesoro delle esperienze precedenti e realizza quindi una sorta di sincretismo tra le varie tattiche di elusione del refoulement, dando l’impressione di riuscire ad epurarle degli aspetti suscettibili di critica. 

È anzitutto previsto che mezzi delle autorità italiane imbarchino persone «all’esterno del mare territoriale» italiano o «di altri Stati dell’Unione europea», anche a seguito di operazioni di soccorso (art. 3 n. 2 legge di ratifica). È utilizzato quindi il meccanismo delle intercettazioni preventive in alto mare, non però per una illegittima azione di push back, bensì per condurre i soggetti intercettati in un luogo ove possano presentare, e vedere esaminata, la domanda di protezione internazionale. Tale località non è in Italia, bensì in uno Stato terzo, l’Albania, che, con il Protocollo citato, consente alle autorità italiane di utilizzare due Aree demaniali (individuate nell’Allegato) «al solo fine di effettuare le procedure di frontiera o di rimpatrio previste dalla normativa italiana ed europea» (art. 1 n. 1, lett. c) e art. 4 n. 3 Protocollo). In questo complesso ed elaborato schema si utilizza, così, anche il meccanismo della esternalizzazione dei controlli di frontiera, depurandolo però dell’aspetto più critico e criticabile alla luce del principio di non refoulement: l’assoggettamento dei richiedenti alla normativa dello Stato terzo che potrebbe non tutelare adeguatamente i loro diritti. Ed infatti, ai soggetti condotti nelle Aree si applica â€’ oltre ad alcuni decreti specificamente richiamati â€’ la sola «disciplina italiana ed europea concernente i requisiti e le procedure relativi all’ammissione e alla permanenza degli stranieri nel territorio nazionale» (art. 4 n. 1 legge di ratifica). Per le procedure previste, inoltre, «sussiste la giurisdizione italiana e sono territorialmente competenti, in via esclusiva» gli organi italiani specificamente individuati (art. 3 legge di ratifica). Non una vera e propria esternalizzazione in senso tecnico, quindi, ma neppure una piena internalizzazione. Difatti, le Aree su cui l’Italia esercita la giurisdizione a fini migratori sono equiparate alle zone di frontiera che esistono in Italia (art. 3 n. 3 legge di ratifica), di modo che i migranti in esse condotti devono considerarsi persone fisicamente, ma non legalmente presenti nel territorio italiano e in attesa di ricevere l’autorizzazione ad entrare in esso. In tal modo, in caso di respingimento della domanda, tutta la procedura risulterà svolta senza che i richiedenti abbiano messo piede, neppure per finzione giuridica, sul territorio italiano. 

Sembra la quadratura del cerchio, l’apoteosi dell’ossimoro: respingere accogliendo, chiudere il territorio aprendolo (però altrove e non del tutto); garantire i diritti umani de-umanizzando i migranti, trattati alla stregua di oggetti da prelevare e depositare come e dove si vuole.

Tale innovativa costruzione non può non attirare l’interesse del giurista, desideroso di verificare se essa sia realmente in grado di superare una analisi giuridica più approfondita. È quello che ci proponiamo di accertare nell’indagine che segue. 

2. Appare opportuno premettere all’esegesi della normativa in questione una breve descrizione dell’istituto della procedura accelerata di frontiera (procedura di frontiera), unica ammessa nelle Aree per l’esame delle domande di protezione internazionale.

La procedura di frontiera è un istituto elaborato nella prassi statale sulla base di una finzione giuridica e di una alterazione del concetto di frontiera che consentono di ritenere non ancora ammesso nel territorio lo straniero che, pur presente in esso, si trovi in una zona di confine; ciò al fine di assoggettarlo ad una disciplina più restrittiva di quella applicabile a chi sia già entrato. Sotto la pressione migratoria, quindi, gli Stati hanno trasformato la nozione di frontiera, passata da una linea definita e ristretta ad una zona più o meno ampia, estesa anche per parecchi chilometri all’interno del territorio, considerata una bolla spaziale o, addirittura, una zona non-spaziale, una nowhere zone. I tentativi degli Stati europei di assimilarla ad una vera e propria zona extraterritoriale in cui annullare le tutele interne, europee ed internazionali è stato opportunamente bloccato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) che, nel caso Amuur c. Francia, relativo allo status di richiedenti asilo in una zona di transito aeroportuale, ha precisato che «even though the applicants were not in France within the meaning of the Ordinance of 2 November 1945, holding them in the international zone of Paris Orly Airport made them subject to French law. Despite its name, the international zone does not have extraterritorial status» (par. 52). 

Anche l’Unione europea, con la direttiva di rifusione 2013/32 (direttiva procedure), ha cercato di porre alcuni limiti agli abusi cui è stata in genere finalizzata la introduzione della procedura di frontiera, pur ammettendola nella sua struttura fondamentale di istituto meno favorevole per i richiedenti protezione, fondato su un artificio (sulla procedura di frontiera nell’Unione europea, v. l’Implementation Assessment dell’European Parliamentary Research Service del 2020, in particolare, parte II, p. 39 ss.).

 Così, dal considerando 38 e dall’insieme della direttiva procedure Ã¨ confermata la definizione dell’istituto risultante da due presupposti, l’uno spaziale e l’altro temporale: rispettivamente, la presentazione della domanda nella zona di frontiera e l’anteriorità di tale presentazione rispetto alla formale autorizzazione all’ingresso nel territorio. Anche la Grande Sezione della Corte di giustizia dell’Unione europea (Corte di giustizia), nelle cause riunite C-924/19 PPU e C-925/19 PPU, la definisce come «admissibility and/or substantive examination procedures regarding applications for international protection made at the border or in a transit zone of a Member State prior to a decision on an applicant’s entry to its territory» (par. 236). 

La conciliazione dell’istituto con il divieto di refoulement e con l’art. 9 della direttiva procedure â€’ che garantiscono al richiedente protezione il diritto di rimanere nel territorio dello Stato durante l’esame della domanda – è ottenuta attribuendo rilievo giuridico alla distinzione lessicale tra rimanere ed entrare nel territorio. Infatti, l’art. 2 lett. p) della predetta direttiva include nella nozione di territorio le zone di frontiera, con la conseguenza che la permanenza in tali zone esaurisce il diritto a rimanere nel territorio, pur non garantendo, trattandosi di confine, il diritto di entrare.

Né la Corte EDU, né la Corte di giustizia, però, hanno depurato la procedura in esame del suo carattere repressivo derivante dalla privazione di libertà personale che ad essa regolarmente si accompagna. Difatti, l’obbligo per i richiedenti protezione di permanere nella ristretta area della zona di confine o di transito durante l’esame della domanda di protezione configura sostanzialmente una privazione di libertà che, a differenza di quel che accade durante lo svolgimento della altre procedure, risulta giustificabile, in linea di principio, sia in base alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), che alla luce del diritto dell’Unione europea, in particolare della direttiva 2013/33 (direttiva accoglienza). Ricorrono infatti gli estremi della misura privativa di libertà fondata sulla necessità di impedire agli stranieri «di entrare illegalmente nel territorio» (art. 5 n. 1 lett. f) CEDU) o finalizzata a «decidere, nel contesto di un procedimento, sul diritto del richiedente di entrare nel territorio» (art. 8, paragrafo 3, primo comma, lettera c) direttiva accoglienza). Ciò è stato riconosciuto dalla Corte di giustizia per la quale la seconda disposizione citata «include il regime di trattenimento che può essere istituito dagli Stati membri quando essi decidono di attuare procedure di frontiera, ai sensi dell’articolo 43 della direttiva 2013/32» (causa C-808/18, par. 178).

Un’altra ragione del favore di cui gode la procedura di frontiera presso gli Stati consiste nella maggiore facilità di respingimento che essa consente nel caso in cui la domanda di protezione non sia accolta. Poiché, infatti, giuridicamente può ritenersi che lo straniero non sia ancora entrato nel territorio, una volta che si accerti nei suoi confronti l’inapplicabilità del divieto di refoulement, egli potrà essere respinto senza la necessità di ricorrere a complesse procedure. Ciò vale anche nel sistema europeo comune di asilo. Dispone infatti l’articolo 2, paragrafo 2, lettera a) della direttiva 2008/115 (direttiva rimpatri) che gli Stati membri possono decidere di non applicare la disciplina da essa posta ai cittadini di paesi terzi sottoposti a respingimento alla frontiera, conformemente all’articolo 13 del Codice frontiere Schengen, ovvero «fermati o scoperti dalle competenti autorità in occasione dell’attraversamento irregolare via terra, mare o aria della frontiera esterna di uno Stato membro e che non abbiano successivamente ottenuto un’autorizzazione o un diritto di soggiorno in tale Stato membro». La seconda parte della disposizione si riferisce appunto a coloro che, sottoposti a procedura di frontiera, abbiano visto respinta la loro domanda di protezione: ad essi lo Stato può applicare proprie procedure nazionali di allontanamento, semplificate rispetto a quelle della direttiva rimpatri, ancorché rispettose delle garanzie fondamentali che derivano dalla tutela dei diritti umani (Cfr. Implementation Assessment , p. 9 e p. 61).

In Italia la meno garantista tra le procedure d’esame delle domande di protezione internazionale è stata introdotta, con scarso senso dell’opportunità e un pizzico di cinismo, come risposta al tragico naufragio di migranti a Cutro (94 morti, di cui 35 bambini, oltre a diversi dispersi). Solo con la conversione in legge del c.d. decreto Cutro, infatti, si è pervenuti alla disciplina di una procedura accelerata di frontiera autonoma e differenziata dalle altre procedure accelerate quanto ai soggetti cui è applicabile e al luogo in cui può svolgersi (art. 28-bis, comma 2-bisd.lgs. 25/2008, introdotto dall’art. 7-bis decreto Cutro convertito in legge), alla disciplina del ricorso giurisdizionale (articoli 35-bis, comma 3 e 35-ter d.lgs. 25/2008, introdotti dal predetto art. 7-bis) e a quella del trattenimento (art. 6-bis d.lgs. n. 142/2015, introdotto dal predetto art. 7-bis). A pochi mesi di distanza dall’introduzione della procedura, il Protocollo con l’Albania ne tenta una applicazione importante, ma estemporanea, che andiamo a considerare.

3. Passiamo ora ad analizzare giuridicamente i vari segmenti che compongono l’insolito sistema risultante dal Protocollo e dalla relativa legge di ratifica, iniziando col verificarne la compatibilità rispetto alla CEDU.

Come già visto, l’Albania consente l’uso delle Aree al solo scopo di svolgervi le procedure di frontiera o di rimpatrio previste dalla legge italiana. Tuttavia, poiché, come già detto, possono essere assoggettati a tali procedure solo soggetti intercettati in alto mare e non persone provenienti dall’Italia – ad esempio, coloro la cui domanda di protezione sia stata respinta e che devono essere trattenuti in attesa di allontanamento â€’, le procedure di rimpatrio avranno luogo nelle Aree solo se â€’ e nei confronti di coloro rispetto ai quali â€’ la procedura di frontiera abbia dato esito negativo. È pertanto la procedura di frontiera l’unica che giustifica realmente l’esistenza e la funzione delle Aree: se non vi sono i presupposti per il suo svolgimento, l’intero meccanismo vien meno. 

Per lo svolgimento di una procedura di frontiera è necessario che lo Stato interessato abbia individuato la zona di frontiera e che persone di nazionalità straniera si affaccino o penetrino irregolarmente in detta zona al fine di entrare nel territorio. All’Italia non mancano certo i migranti che si affacciano alle frontiere, né si può dire che il nostro Stato sia carente di queste ultime che, al contrario, per mare e per terra, si sviluppano per migliaia di chilometri. Nonostante ciò, si è ritenuto di dover ulteriormente ingrandire i nostri confini estendendoli in Albania â€’ con suggestioni storiche un po’ inquietanti â€’, ma, questa volta, non per ragioni imperialistiche, bensì per una cooperazione migratoria. Si è istituita quindi nelle Aree una zona di confine italiana equiparata a quelle già dichiarate in Italia, in attuazione della direttiva procedure, con decreto 5 agosto 2019 del Ministero dell’interno (art. 3 n. 3 legge di ratifica). 

Tale zona di confine presenta inevitabilmente tratti surreali, visto che è circondata da territorio albanese e che è fisicamente impossibile l’ipotesi di qualche migrante che, autonomamente e sua sponte, riesca ad affacciarsi ad essa, per di più… con l’intento di penetrare in territorio italiano. L’impossibilità del novello confine di funzionare come tale è rafforzata dal fatto che, ai sensi dell’art. 1, lett. d) Protocollo, i migranti nelle Aree devono essere cittadini di Stati terzi, requisito che esclude gli albanesi, gli unici che sarebbero in grado di entrare nella zona di frontiera. Per neutralizzare i limiti della fisica, si è pensato bene, quindi, di procurarsi coattivamente i richiedenti protezione, andandoli a raccogliere direttamente in alto mare con mezzi delle autorità italiane (art. 3 n. 2 legge di ratifica) e trasferendoli nelle Aree, senza o contro la loro volontà, ai fini dello svolgimento della procedura.

Senonché, le attività di intercettazione preventiva, abbordo, trasbordo di migranti e reindirizzamento e sbarco forzati di questi ultimi nel porto albanese di Shengjin (una delle Aree), prefigurate per il funzionamento del sistema, costituiscono, sul piano giuridico, esercizio di un potere di controllo continuativo su individui da parte di organi dello Stato che va giustificato. Come affermato dalla Corte EDU già a partire dai casi Medvedyev e altri c. Francia (par. 67) e Hirsi Jamaa e altri c. Italia (par. 81 s.), tale controllo continuativo è sufficiente a comportare l’applicabilità della CEDU – pur trattandosi di attività compiute in alto mare e non nel territorio ‒e, in particolare, configura, in astratto, una privazione di libertà che, ai sensi dell’art. 5 n. 1, deve essere giustificata da uno dei motivi elencati nelle lettere a)-f) (Medvedyev e altri c. Francia, par. 102). Con riferimento alla situazione in esame, solo due giustificazioni, tra quelle previste, appaiono in astratto applicabili all’operazione di enforcement: la finalità di tradurre dinanzi all’autorità giudiziaria persone sospettate di aver commesso un reato (art. 5, n. 1, lett. c), ovvero la necessità di impedire l’ingresso illegale nel territorio (art. 5 n.1, lett. f).

Quanto al primo punto, l’invocabilità della giustificazione è già in linea di principio problematica per le intercettazioni in alto mare perché, come è noto, limitatissime sono le ipotesi in cui è consentito l’esercizio di poteri di enforcement, da parte di una nave pubblica su una imbarcazione non della stessa bandiera, per la prevenzione e repressione di reati, persino nel caso di traffico di migranti, traffico di droga, tratta degli esseri umani, ecc. Non è necessario, tuttavia, entrare nel merito della questione perché ogni norma autorizzativa di poteri di enforcement che possa eventualmente rinvenirsi sarebbe sempre finalizzata all’esercizio della giurisdizione penale italiana: essa potrebbe, quindi, al più giustificare la privazione di libertà conseguente ad intercettazione e reindirizzamento verso un porto italiano. In nessun modo, invece, sarebbe legittimato il trasporto coattivo nelle Aree, visto che in queste ultime la giurisdizione italiana penale può esercitarsi solo per i delitti in esse commessi durante lo svolgimento delle procedure (art. 4 n. 6 legge di ratifica).

 Passando alla giustificazione prevista dall’art. 5 n. 1 lett. f), anch’essa è inapplicabile all’esercizio di poteri coercitivi in alto mare perché, in tal caso, non è definibile con certezza la destinazione dell’imbarcazione; di conseguenza, il pericolo di ingresso illegale nel territorio appare come una mera supposizione o illazione rispetto alla quale la privazione di libertà è sproporzionata e arbitraria. Basti pensare che la legge di ratifica autorizza il trasporto coercitivo verso le Aree persino di soggetti intercettati «all’esterno del mare territoriale di…altri Stati membri dell’Unione europea», cioè in situazioni in cui invocare l’esigenza di evitare l’ingresso in territorio italiano è chiaramente pretestuoso. Non si può certo pensare che l’art. 5 n. 1 lett. f) autorizzi gli Stati ad inviare le proprie navi pubbliche in giro per i mari a fermare imbarcazioni che si suppone, o si immagina, possano entrare illegalmente nel proprio mare territoriale. Va ricordato che la libertà personale è un diritto fondamentale e che la Corte EDU ha ribadito fermamente che le cause che ne giustificano la privazione sono di stretta interpretazione. Pertanto, nonostante non ci siano limitazioni geografiche espresse nell’art. 5 n. 1 lett. f), esse sono implicate dalla natura e dalla funzione della norma, oltre che dall’esigenza di proporzionalità tra la gravità della misura personale applicata e l’obiettivo pubblico perseguito. Il trasbordo e lo sbarco coattivo possono essere giustificati, quindi, solo se l’imbarcazione è intercettata in occasione dell’attraversamento del confine, quando la finalità di impedire l’ingresso illegale è concreta e fondata su circostanze oggettive e non su valutazioni discrezionali o arbitrarie delle autorità intercettanti. In tal caso, però, collocandosi già nel mare territoriale, l’operazione deve concludersi necessariamente in un porto italiano. 

Resta la possibilità che il trasporto verso il porto di Shengjin non sia una operazione di enforcement, bensì costituisca un legittimo intervento di salvataggio in mare. Per la verità, nel caso Khlaifia e altri c. Italia, la Corte EDU ha affermato che «the applicability of Article 5 of the Convention cannot be excluded by the fact, relied on by the Government, that the authorities’ aim had been to assist the applicants and ensure their safety … Even measures intended for protection or taken in the interest of the person concerned may be regarded as a deprivation of liberty». Tuttavia, nel caso in esame, sono proprio le caratteristiche dell’operazione di salvataggio a mancare, impedendo l’invocazione di tale circostanza.

Per accertarcene, dobbiamo rifarci alla disciplina della Convenzione internazionale per la sicurezza della vita in mare del 1° novembre 1974 (Convenzione SOLAS) e alla Convenzione su ricerca e salvataggio in mare del 27 aprile 1979 (Convenzione SAR). L’art. 1.3.2 dell’Allegato a quest’ultima, come modificato dagli emendamenti del 1998, nel definire la nozione di salvataggio, stabilisce che esso è: «[a]n operation to retrieve persons in distress, provide for their initial medical or other needs, and deliver them to a place of safety». Perché possa parlarsi di salvataggio, quindi, non basta che un intervento inizi per far fronte ad una situazione di emergenza, ma è necessario che esso si concluda con lo sbarco in un “place of safety” (PoS) (nello stesso senso, la regola 33/V, par. 1.1, della Convenzione SOLAS, come emendata nel 2004). 

Può ritenersi che il porto di Shengjin sia un PoS? Va ricordato che, nel tempo, la nozione di PoS si è arricchita di contenuti ulteriori rispetto al soddisfacimento dei basilari bisogni materiali dei soggetti salvati, estendendosi a ricomprendere il divieto di refoulement delle persone soccorse e la garanzia dei diritti umani fondamentali. Ci limitiamo a riportare l’art. 2, n. 12, regolamento 656/2014 in base al quale per “luogo sicuro” si intende «un luogo in cui si ritiene che le operazioni di soccorso debbano concludersi e in cui la sicurezza per la vita dei sopravvissuti non è minacciata, dove possono essere soddisfatte le necessità umane di base e possono essere definite le modalità di trasporto dei sopravvissuti verso la destinazione successiva o finale tenendo conto della protezione dei loro diritti fondamentali nel rispetto del principio di non respingimento» (v. anche la risoluzione 1821/2011 dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa del 21 giugno 2011 e le Guidelinesdel Maritime Safety Commitee IMO, par. 6.12). 

 Alla luce della nozione giuridica di PoS, deve escludersi, pertanto, che tale possa essere considerato il porto di Shengjin ove i soggetti trasportati, senza aver dato causa con il loro comportamento ad alcun tipo di pericolo (neppure a quello di ingresso irregolare nel territorio che non è stato neppure tentato), sono – come ci apprestiamo a vedere â€’ ineluttabilmente assoggettati, senza possibilità di alternative, ad un regime di isolamento totale unico nel suo genere che li priva del diritto fondamentale alla libertà personale, nonché della possibilità di definire liberamente «le modalità di trasporto…verso la destinazione successiva o finale». Quello che si vorrebbe eventualmente etichettare come salvataggio appare allora, in tutta evidenza, come una deportazione illegittima.

In conclusione, la prima parte del sistema è inattuabile perché realizza una violazione dell’art. 5 n. 1 CEDU rilevabile in sede di ricorsi ed eccezioni di incostituzionalità.

4. Passiamo a considerare la seconda parte della complessiva operazione, come configurata dal Protocollo e dalla legge di ratifica. Le persone sbarcate su territorio albanese sono condotte coercitivamente nelle Aree con la scorta armata di personale italiano e, sempre con la sorveglianza di personale italiano armato, sono costrette a rimanervi (art. 6 n. 5 e art. 7, nn. 9 e 10 Protocollo). La permanenza coercitiva è garantita anche dall’esterno grazie ad una barriera di sicurezza che cinge il perimetro delle Aree, con postazioni di controllo occupate da personale albanese; quest’ultimo impedisce l’uscita e assicura che i soggetti eventualmente sfuggiti alla sorveglianza interna siano ricondotti indietro (art. 5 n. 2 e art. 6 n. 6 Protocollo). La permanenza coercitiva non si prolunga solo per la durata della procedura, ma addirittura si trascina oltre il suo espletamento, ed indipendentemente dall’esito di esso (art. 6 n. 5 Protocollo), in quanto i trasferimenti da e per il territorio albanese devono essere effettuati solo dalle autorità italiane (art. 4 n. 3 e art. 9 Protocollo). Tale ultimo aspetto della disciplina è del tutto singolare nella sua severità. Non ci risulta infatti che si sia mai verificato prima, in qualsivoglia ordinamento, che i soggetti la cui domanda di protezione viene accolta non riacquistino la libertà personale o di circolazione eventualmente limitata nel corso della procedura. Con l’attuazione del Protocollo, invece, si verificherebbe che un soggetto a cui è già stata riconosciuta la protezione internazionale rimarrebbe soggetto a restrizioni, in modo evidentemente del tutto arbitrario, dal momento del provvedimento di accoglimento al momento in cui, ricondotto in Italia, riacquista la libertà.

Ricorrono, nella situazione complessivamente descritta, tutti gli elementi valorizzati nella giurisprudenza della Corte EDU per accertare, in generale, una privazione di libertà: l’impossibilità di lasciare lo spazio limitato, il livello di vigilanza e di controllo degli spostamenti della persona, la portata dell’isolamento e l’impossibilità di rapporti sociali con la comunità esterna (Guzzardi c. Italia, par. 95; H.M. c. Svizzera, par. 45; H.L. c. Regno Unito, par. 91; e Storck c. Germania, par. 73). Va sottolineata, in particolare, l’esistenza, nella situazione in esame, dei fattori specifici cui la Corte EDU ha dato rilievo per stabilire una violazione dell’art. 5 n. 1 rispetto a soggetti trattenuti nelle zone di transito e di frontiera (quali sono le Aree per la qualificazione che ne dà la legge di ratifica). Tra tali fattori ‒ ricapitolati nella decisione della Grande Camera nel caso Ilias e Ahmed c. Ungheria, par. 217 ‒, rileva anzitutto il fatto che i migranti non sono entrati nella zona di loro iniziativa e libera volontà (par. 220-223). Altro elemento di giudizio importante è la verifica del livello di libertà ed autonomia dei migranti nel decidere di abbandonare la zona verso l’esterno, cioè verso il territorio di provenienza. In un’area di frontiera creata ai confini terrestri, ad esempio, si dà rilievo alla circostanza – del tutto inapplicabile nel caso di specie ‒ che essa sia adiacente alla zona di transito verso il Paese confinante e possa quindi essere lasciata autonomamente dai migranti, senza dover dipendere dall’autorizzazione delle autorità a salire su qualche mezzo (par. 236), che si tratti di un aereo con il quale abbandonare una zona di transito internazionale (Amuur c. Francia par. 48), oppure di una nave (Ilias e Ahmed c. Ungheria, par. 240). 

La mancanza di autodeterminazione dei migranti ad entrare nelle Aree e la dipendenza dalle autorizzazioni e dal trasporto delle autorità per qualsiasi movimento, anche verso l’esterno, rendono insuperabile la configurazione della situazione concreta come privazione di libertà arbitraria perché senza giustificazione. Difatti, invocare in questo caso il pericolo di ingresso nel territorio italiano corrisponde ad una inammissibile finzione, inaccettabile sempre, ma ancor più se con essa si voglia giustificare la privazione di libertà. 

La Corte EDU è sempre stata attenta ad evitare che gli Stati possano giustificare violazioni dei diritti umani servendosi della “truffa delle etichette” e tale può considerarsi la qualificazione delle Aree – cioè, di una enclave in territorio straniero lontana centinaia di chilometri dal territorio nazionale â€’ come zona di confine allo scopo di giustificare lo svolgimento della procedura di frontiera e il connesso trattenimento dei richiedenti. Ogni Stato può usare i nomi di fantasia che desidera, ma non può pretendere di farne derivare conseguenze giuridiche lesive di diritti fondamentali. Nel sistema di tutela dei diritti umani, improntato ad effettività, può ritenersi con certezza che, rispetto a soggetti intercettati in alto mare e trattenuti in una enclave in territorio albanese, il rischio di ingresso illegale in territorio italiano non sussiste né ex ante â€’ quando è una mera illazione inammissibile â€’, né ex post, quando scompare del tutto. 

Per legittimarsi, in pratica, il sistema creato deve far scaturire da una finzione di confine una finzione di ingresso illegale nel territorio italiano, con ciò introducendo un nuovo tipo di procedura di frontiera: la procedura ai confini della realtà. Tale innovativo, ma surreale meccanismo, però, è strutturalmente e radicalmente incompatibile con la CEDU in tutte le fasi della sua attuazione (e lo stesso varrebbe se lo si confrontasse con altri atti di tutela internazionale dei diritti umani che ci esimiamo dall’esaminare). 

5. L’analisi sin qui condotta con riferimento alla CEDU è già di per sé sufficiente ad escludere la legittimità del sistema in esame. È utile, tuttavia, anche il confronto con il diritto dell’Unione europea, in particolare con la direttiva procedure, attuata in Italia con il d.lgs. 25/2008. Tale esame viene svolto di seguito perché riteniamo che la direttiva procedure sarebbe applicabile alle domande di protezione internazionale se queste, per ipotesi, potessero essere presentate nelle Aree. È vero, infatti, che l’art. 3 della direttiva stessa ne limita l’applicazione alle domande presentate nel territorio, ma è anche vero che in quest’ultimo vengono incluse, dalla stessa disposizione, anche le zone di frontiera e di transito che gli Stati liberamente individuano e, quindi, anche le Aree che l’art. 3 n. 3 legge di ratifica equipara alle zone di frontiera esistenti nel territorio italiano proprio in applicazione della direttiva procedure (art. 28-bis, comma 4, d.lgs. 25/2008). Se la qualificazione delle Aree fatta dal governo italiano ha un senso giuridico, essa trascina con sé l’applicazione della direttiva procedure e del sistema europeo comune di asilo (a meno di volerla considerare una boutade). Peraltro, avvertiamo sin d’ora che un ulteriore esame dell’applicabilità del diritto dell’Unione europea verrà compiuto più avanti, nella diversa prospettiva che valorizza l’esercizio pieno della potestà di governo italiana nelle Aree per assimilarle al territorio (v., oltre, par. 7).

La prima verifica di compatibilità con la direttiva procedure riguarda le categorie di migranti da trasferire nelle Aree perché esse devono essere necessariamente ricomprese tra quelle espressamente previste nell’art. 43 direttiva procedure. Difatti, la procedura di frontiera deve considerarsi di natura speciale, di stretta interpretazione e applicabile ai soli casi di ammissibilità e di merito tassativamente indicati dall’art. 43, mediante rinvio agli articoli 33 e 31 n. 8 della stessa direttiva. La natura speciale deriva dall’artificiosa scissione tra rimanere ed entrare nel territorio che ha carattere eccezionale rispetto alla regola generale in cui permanenza e ingresso coincidono. Inoltre, come precisato, la procedura in esame si accompagna regolarmente ad una privazione di libertà che, pur consentita, in linea di principio, dall’art. 8, par. 3, primo comma, lett. c) direttiva accoglienza, tuttavia deve essere limitata strettamente ai casi e alle modalità previste dall’art. 43 (in tal senso, la Corte di giustizia nella causa C-808/18, par. 186). La specialità e tassatività risultano, inoltre, dal considerando 38 della direttiva procedure che ne limita l’applicazione a «circostanze ben definite», da identificarsi con i presupposti elencati nell’art. 43; tali caratteri sono inoltre riconosciuti oltre che, come visto, dalla Corte di giustizia, anche dalla Commissione nel documento COM(2011) 319 final ANNEX (p. 11, ove si legge che «the list of cases that can be accelerated or examined at the border remains exhaustive») e dal Parlamento europeo nella Relazione sull’attuazione dell’art. 43, p. 4.

Nel nostro ordinamento l’art. 28-bis, n. 2-bis, d.lgs. 25/2008, di attuazione della direttiva procedure – la cui applicazione nelle Aree è espressamente disposta ‒ limita l’esame del merito nella procedura di frontiera ai casi del richiedente che abbia presentato domanda «dopo essere stato fermato per avere eluso o tentato di eludere i relativi controlli» (art. 28-bis n. 2, lett. b) e al richiedente proveniente da un paese di origine sicuro, sempre che si trovi nella zona di frontiera perché, se sia già entrato nel territorio, gli andrà applicata semplicemente la procedura accelerata (art. 28-bis n. 2, lett. b-bis e lett. c).

 Ora, l’ipotesi del soggetto intercettato dopo aver eluso i controlli di frontiera corrisponde sostanzialmente, pur nella differente formulazione letterale, al caso di chi, entrato illegalmente nel territorio, «senza un valido motivo non si è presentato alle autorità», previsto all’art. 31 n. 8, lett. h) direttiva procedure. Si tratta quindi di un presupposto della procedura di frontiera legittimamente contemplato, ma ictu oculi inapplicabile nel caso dei richiedenti che si trovano nelle Aree i quali vi sono stati trasportati coercitivamente dall’alto mare, senza aver avuto la possibilità di presentarsi spontaneamente alle autorità di frontiera o di eluderne i controlli.

L’altra ipotesi applicativa prevista, cioè il caso dei richiedenti provenienti da Paese di origine sicuro, corrisponde all’art. 31, n. 8, lett. b) direttiva procedure e, sulla base di una lettura superficiale della norma, sembrerebbe applicabile anche ai migranti trasportati nelle Aree. La procedura di frontiera, pur limitata solo a tali soggetti, sarebbe utilmente prevista, considerato che, tra i Paesi di origine considerati sicuri nell’ultimo elenco (p. 14), ve ne sono molti che risultano fonte di flussi migratori nel Mediterraneo (Algeria, Tunisia, ecc.). L’interpretazione è tuttavia errata alla luce della lettera e della ratio complessiva dell’art. 31 n. 8 direttiva procedure. Per la comprensione di detta disposizione, è centrale e determinante l’ipotesi, prevista alla lettera h), dello straniero che «è entrato illegalmente nel territorio dello Stato membro o vi ha prolungato illegalmente il soggiorno e, senza un valido motivo, non si è presentato alle autorità o non ha presentato la domanda di protezione internazionale quanto prima possibile rispetto alle circostanze del suo ingresso». Per interpretazione a contrario, da tale previsione deriva che lo straniero, entrato nella zona illegalmente, che si presenti subito e spontaneamente alle autorità di frontiera non deve essere assoggettato a procedura di frontiera, a meno che non ricorrano le ipotesi previste nell’art. 31 n. 8, lettere a)-j). Tali ipotesi, tra cui quella del proveniente da paese di origine sicuro, assumono quindi rilievo autonomo solo in caso di presentazione volontaria alle autorità dopo l’ingresso illegale, restando altrimenti assorbite nella lettera h). Se ne conclude che la norma in esame prevede solo i casi di chi si presenti spontaneamente alle autorità di frontiera, ovvero di chi sia intercettato, all’ingresso o poco dopo e, in entrambi i casi, presuppone che il richiedente sia entrato volontariamente nel territorio.

 Ãˆ estranea, invece, alla normativa considerata l’ipotesi di chi sia stato intercettato prima dell’ingresso e, per di più, condotto nel territorio senza o contro la sua volontà. Tale fattispecie non solo non figura nel testo della lettera h), ma sovverte l’intero sistema della direttiva. In primo luogo, infatti, l’intercettazione anteriore all’ingresso impedisce di sapere se lo straniero si sarebbe presentato alle autorità di frontiera o non lo avrebbe fatto e, quindi, priva di motivazione l’applicazione della procedura più restrittiva, rendendola arbitraria. Si pensi al caso dello straniero senza documenti, ma che fornisce motivi coerenti e veritieri per la richiesta di protezione: costui, se si presenta spontaneamente alle autorità, deve essere sottoposto alla procedura ordinaria, mentre, se sia intercettato prima dell’ingresso, si vede preclusa tale possibilità e applicata automaticamente la procedura più sfavorevole.

In secondo luogo, l’intercettazione anteriore all’ingresso impedisce di sapere se lo straniero sarebbe effettivamente entrato nel territorio e, a maggior ragione, in quale località si sarebbe presentato spontaneamente o sarebbe stato intercettato. Si pensi proprio al caso del proveniente da Paese di origine sicuro che, entrato irregolarmente, superi la zona di confine e si presenti alle autorità nel territorio: in tal caso, gli dovrebbe essere applicata la procedura ordinaria. Se c’è intercettazione preventiva, la determinazione della procedura meno favorevole e garantista dipende quindi dall’arbitrio delle autorità intercettanti, cioè dalla scelta di queste ultime di far approdare i migranti nel territorio o in una zona di frontiera. Ciò è evidentemente inammissibile. Diversa sarà la situazione con l’entrata in vigore del nuovo Patto europeo su migrazione e asilo in quanto l’assoggettamento alla procedura di frontiera dei soggetti salvati in operazioni di search and rescue sarà espressamente previsto e non dipenderà più dalla scelta discrezionale sul luogo dello sbarco. Non c’è da sperare, però, che tra un paio d’anni si potranno popolare le Aree albanesi con tale categoria di migranti. Difatti, l’art. 43 n. 1 lett. c) del regolamento sulla procedura comune di protezione internazionale dell’Unione, che sostituirà la direttiva procedure, approvato dal Parlamento europeo con risoluzione del 10 aprile 2024,applica la procedura di frontiera, oltre che nei casi di chi sia stato intercettato o si sia presentato volontariamente, anche nell’ipotesi di sbarco «a seguito di un’operazione di ricerca e soccorso» precisando, però, che detto sbarco deve avvenire «nel territorio di uno Stato membro».

Arriviamo quindi alla conclusione che i soggetti intercettati in alto mare da navi pubbliche non rientrano attualmente nell’ambito di applicazione dell’art. 43 direttiva procedure e che, non essendo possibile una interpretazione estensiva o analogica della disposizione, ad essi, indistintamente, non può essere applicata la procedura di frontiera (in tal senso, prima del decreto Cutro, anche la circolare n. 8560 del 16 ottobre 2019 del Ministero dell’interno). Essi, pertanto, devono essere sbarcati nel territorio italiano e non nelle Aree dove l’unica procedura applicabile è proprio quella di frontiera. A questo punto, però, si verifica un cortocircuito perché non sono ammesse nelle Aree ulteriori categorie di migranti, diversi da quelli che non devono esservi portati perché non assoggettabili all’unica procedura consentita in quella zona. In conclusione, l’intero sistema è un assurdo giuridico.

 Se, nonostante tutto, gli venisse data attuazione, in sede di convalida del trattenimento, rilevata la violazione di una norma dell’Unione europea dal carattere completo e incondizionato per la sua tassatività, in applicazione del principio del primato del diritto dell’Unione, le norme interne contrastanti non devono essere applicate e devono quindi essere ordinati la liberazione e il trasferimento immediato in Italia dei migranti.

 In altri tempi, per rispetto verso i lettori del blog, ci saremmo fermati alle conclusioni appena espresse, dato il carattere basilare, ultracinquantennale ed indiscusso del principio del primato del diritto dell’Unione. Tuttavia, considerate alcune recenti, inaspettate e sorprendenti affermazioni di origine governativa per le quali «non può esistere una verifica diffusa della conformità delle leggi alla normativa europea», risulta evidentemente utile ribadire il principio del primato facendo parlare proprio la Corte di giustizia e scegliendo, tra le innumerevoli decisioni, quella adottata, nella materia che ci interessa, nelle cause riunite C-924/19 PPU e C-925/19 PPU. Afferma la Corte: «A tal riguardo, occorre rilevare che poiché l’articolo 33 della direttiva 2013/32 elenca in maniera esaustiva, come è stato ricordato al punto 149 della presente sentenza, i casi in cui una domanda di protezione internazionale può essere respinta in quanto inammissibile, tale articolo enuncia una norma il cui contenuto è incondizionato e sufficientemente preciso per poter essere invocato da un singolo ed applicato dal giudice. Ne consegue che tale articolo è munito di un effetto diretto… L’obbligo di disapplicare, se del caso, una disposizione nazionale contraria ad una disposizione di diritto dell’Unione munita di effetto diretto incombe non solo sui giudici nazionali, ma anche su tutti gli organismi dello Stato, ivi comprese le autorità amministrative, incaricati di applicare, nell’ambito delle rispettive competenze, il diritto dell’Unione» (par. 182-183).

6. La procedura di frontiera che si vorrebbe svolgere nelle Aree, oltre ad essere priva dei necessari requisiti soggettivi di applicazione, risulta anche sprovvista del suo presupposto spaziale. Abbiamo visto all’inizio (par. 2) che elemento essenziale della definizione dell’istituto, risultante dalla direttiva procedure e ribadita dalla Corte di giustizia, è la presentazione della domanda di protezione internazionale in una zona di frontiera. La direttiva rimette alla discrezionalità e libertà degli Stati la determinazione di tali zone, senza fissare requisiti stringenti. Tuttavia, l’interpretazione che si è ritenuto di poter dare di tale libertà trascende i limiti dell’ammissibile. 

La zona di frontiera – lo abbiamo visto – è fondata su una finzione, ma un conto è fingere che una fascia spaziale più o meno ampia, a ridosso del confine e in continuità con esso, non sia ancora territorio interno, ai fini dell’autorizzazione all’ingresso degli stranieri, altro è inventarsi che il territorio di uno Stato terzo, neppure contiguo alle frontiere italiane e collocato a centinaia di chilometri da esse, possa considerarsi una zona di frontiera italiana. Lo sforzo di fantasia è ardito e, se giustificato, aprirebbe possibilità sconfinate, probabilmente allettanti per gli Stati. Se l’Italia può costituire un’area di confine in Albania, non vi sarebbero ostacoli in futuro, quando la colonizzazione dello spazio atmosferico lo consentirà, a mandare “in orbita” i migranti in senso fisico, costituendo zone di confine su piattaforme spaziali o colonie lunari. La differenza con la zona di frontiera proclamata in Albania sarebbe solo quantitativa, relativa alla distanza in chilometri, non certo qualitativa, perché in entrambi i casi mancherebbe qualsiasi reale e ragionevole collegamento con i confini italiani.

 Il diritto, tuttavia, impedisce tali realizzazioni e vincola a soluzioni più ordinarie e rigorose. Infatti, sebbene non venga data una definizione della zona di frontiera, l’art. 43 direttiva procedure impone molto chiaramente che quest’ultima si trovi nelle immediate vicinanze del confine perché sia legittimo svolgervi le procedure di frontiera. Dispone infatti l’art. 43 n. 3 che, in caso di arrivi in massa di migranti che rendano difficile trattenerli tutti nella zona di confine, la procedura di frontiera potrà essere svolta eccezionalmente anche nelle zone ove i migranti vengono trasferiti, purché però queste si trovino «nelle immediate vicinanze della frontiera o della zona di transito». Se la zona, diversa rispetto a quella di frontiera, in cui lo Stato è autorizzato a svolgere la procedura in esame a titolo del tutto eccezionale deve collocarsi Â«nelle immediate vicinanze della frontiera o della zona di transito», a maggior ragione l’ordinaria zona di frontiera dovrà distaccarsi di pochissimo dal confine, inoltrandosi verso l’interno del territorio nazionale per qualche centinaio di metri o qualche chilometro al massimo. L’istituzione di una zona di frontiera in Albania costituisce quindi violazione della direttiva procedure.

 Ãˆ utile aggiungere che l’illegittimità di simili proclamazioni sarà ancora più chiara con l’entrata in vigore del nuovo Patto europeo su migrazione e asilo. Difatti, nel testo del regolamento sulla procedura comune di protezione internazionale dell’Unione, che sostituirà la direttiva procedure, approvato dal Parlamento europeo con risoluzione del 10 aprile 2024, l’art. 54, dedicato specificamente alla definizione dei luoghi deputati allo svolgimento della procedura di frontiera, stabilisce che essi devono trovarsi «alla frontiera esterna o in prossimità della stessa ovvero in una zona di transito, o in altri luoghi designati sul proprio territorio». È previsto, inoltre, un controllo della Commissione a cui deve essere comunicata l’individuazione di tali luoghi ed ogni successiva modifica di essi.

In conclusione, poiché le Aree non sono zone di frontiera ai sensi della direttiva procedure, in esse non può svolgersi la procedura di frontiera disciplinata da detta direttiva e dal decreto italiano di attuazione, espressamente richiamato nel Protocollo. Se, nonostante tutto, si procedesse all’applicazione della normativa illegittima, dato il carattere completo, incondizionato e tassativo dell’art. 43 quanto ai presupposti della procedura, in sede di richiesta di convalida del trattenimento, va disposto il trasferimento in Italia dei richiedenti protezione e l’assoggettamento ad altra procedura, non in stato di trattenimento.

Non possiamo tuttavia considerare conclusa la nostra indagine sulla compatibilità della normativa in esame con il diritto dell’Unione europea senza dar conto di una autorevole interpretazione: in base ad essa, il regime giuridico creato dall’Italia nel territorio ottenuto in uso da uno Stato extraeuropeo non sarebbe sottoposto al ‒ né potrebbe essere confrontato con il ‒ sistema comune europeo di asilo perché ciò realizzerebbe una inammissibile applicazione extraterritoriale del diritto dell’Unione. L’obiezione rileva soprattutto per la sua fonte e, nel paragrafo successivo, ne esamineremo l’attendibilità, anche in considerazione degli effetti dirompenti che potrebbe avere sulla effettività del diritto dell’Unione in generale.

7. L’affermazione per la quale il sistema europeo comune di asilo non è applicabile al di fuori del territorio dell’Unione è contraddetta da norme che ne impongono l’applicazione extraterritoriale in situazioni assimilabili a quella oggetto del nostro interesse, cioè quando organi di uno Stato membro esercitano all’estero la piena ed esclusiva giurisdizione in materia di controlli migratori. Viene in considerazione, anzitutto, la disciplina dei valichi di frontiera condivisi situati nel territorio di uno Stato terzo ed istituiti in base ad accordi bilaterali che autorizzano le guardie di frontiera dello Stato membro ad esercitare le proprie funzioni. In base all’Allegato VI, art. 1.1.4.3. lett.a) Codice frontiere Schengen, lo straniero che chieda protezione alle guardie di frontiera dello Stato membro «è autorizzato ad accedere alle pertinenti procedure degli Stati membri conformemente all’acquis unionale in materia di asilo», sebbene la domanda risulti presentata nel territorio di uno Stato terzo (per questo e per i successivi esempi, v. l’utile approfondimento di Sinha, p. 91 ss.).

Può citarsi ancora, sempre in materia di controlli migratori, il regolamento 2019/1240, sulla creazione di una rete di funzionari di collegamento incaricati dell’immigrazione, il quale prevede che tali funzionari, se impiegati in uno Stato terzo da uno Stato membro, dalla Commissione o da una agenzia europea, assolvono i loro compiti «conformemente alle disposizioni, incluse quelle relative alla protezione dei dati di carattere personale, stabilite nel diritto dell’Unione e nazionale e negli accordi o nelle intese eventualmente conclusi con paesi terzi o con organizzazioni internazionali» (art. 3 n. 1).

Come si vede, nei casi in cui, sulla base di accordi con Stati terzi, gli organi degli Stati membri competenti in materia migratoria sono autorizzati ad esercitare pienamente e incondizionatamente la loro potestà, il diritto dell’Unione vuole essere applicato, prescindendo dalla collocazione del controllo in territorio extraeuropeo. 

Per la sua specifica pertinenza all’applicazione territoriale del diritto dell’Unione in materia migratoria, è utile ricordare anche il parere del servizio giuridico del Parlamento europeo in base al quale i migranti imbarcati su navi militari di Stati membri, a seguito di operazioni di search and rescue in alto mare, sono da considerare già di per sé presenti nel territorio dello Stato membro di bandiera e sotto la protezione del diritto dell’Unione. A tale conclusione il parere perviene richiamando espressamente la decisione della Corte EDU nel caso Hirsi Jamaa e altri c. Italia e, quindi, sulla base dell’esercizio del potere di controllo esclusivo e continuativo su individui da parte degli organi dello Stato di bandiera sulla nave militare che giustifica l’assimilazione di quest’ultima a una porzione di territorio (paragrafi 51-53). 

Anche quando l’applicazione extraterritoriale del diritto dell’Unione europea non risulta espressamente prevista da una norma, la Corte di giustizia l’ha ammessa interpretativamente fondandosi sull’esercizio di poteri di giurisdizione esclusiva di uno Stato in aree al di fuori del proprio territorio. Già nella causa C-214/94 la Corte afferma che «L’ambito di applicazione del Trattato viene definito dall’art. 227 (attuale 335 TFUE) del medesimo. Orbene, questo articolo non esclude che le norme comunitarie possano esplicare effetti al di fuori del territorio della Comunità» (par. 14). Nonostante l’affermazione riguardi una fattispecie internazionalprivatistica e possa essere intesa alla luce della peculiarità del diritto internazionale privato, ne sono state fatte applicazioni anche in altri ambiti. 

Può ricordarsi, ad esempio, la causa C-6/04 che ha deciso un ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione contro il Regno Unito per non aver esteso l’applicazione della direttiva habitat alla zona economica esclusiva. Il Regno Unito si difendeva sostenendo che l’art. 2 della direttiva citata pone come obiettivo la salvaguardia della biodiversità Â«nel territorio europeo degli Stati membri al quale si applica il Trattato» e che, di conseguenza, l’estensione alla zona economica esclusiva avrebbe costituito una inammissibile applicazione extraterritoriale. La Corte accolse il ricorso condividendo invece l’interpretazione della Commissione, avallata anche dall’Avvocato generale, per la quale gli Stati devono conformarsi al diritto comunitario anche nella zona economica esclusiva nella misura in cui vi esercitano poteri di controllo e jurisdiction (par. 115 ss.).

È utile ricordare anche la decisione nella causa C-347/10; in essa veniva in considerazione il regolamento n. 1408/71 la cui applicazione è espressamente limitata allo svolgimento di una attività di lavoro subordinata sul territorio di uno Stato membro (art. 13, paragrafo 2, lettera a). Si trattava di decidere se tale regolamento potesse essere applicato anche al di là del territorio di uno Stato membro, inteso in senso stretto, in particolare alle attività svolte su installazioni artificiali collocate sulla piattaforma continentale. La Corte ammise l’applicazione extraterritoriale argomentando dai poteri di giurisdizione esclusiva che vengono riconosciuti allo Stato costiero su installazioni artificiali oltre il mare territoriale, ai sensi degli articoli 60 n. 2 e 80 della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare (ulteriori casi in Sinha, p. 103 ss.). È di particolare interesse, ai nostri fini, considerare che il citato art. 60 n. 2 riconosce sulle installazioni artificiali in alto mare una giurisdizione esclusiva «in materia di leggi e regolamenti doganali, fiscali, sanitari, di sicurezza e di immigrazione». Pertanto, se il nostro governo, anziché stipulare l’accordo con l’Albania, avesse costruito un’isola artificiale su cui trasferire i migranti, sarebbe certa, alla luce della decisione ora indicata, l’applicabilità della direttiva procedure, sebbene anche in tal caso la domanda di protezione non possa considerarsi presentata nel territorio nazionale, inteso in senso restrittivo e formale.

In conclusione, da quanto sin qui esposto risulta che, anche a voler ritenere che l’estensione alle Aree del diritto dell’Unione realizzi una applicazione extraterritoriale, si tratterebbe di un caso di applicazione extraterritoriale ammissibile in quanto in tali Aree l’Albania ha limitato la propria sovranità, escludendo la presenza di propri organi e l’applicazione delle proprie leggi, mentre l’Italia si vede riconosciuta una giurisdizione esclusiva esercitata dai propri organi e sulla base delle proprie leggi. 

L’interpretazione logico-sistematica è rafforzata dall’esigenza di salvaguardare l’effettività del diritto dell’Unione. Difatti, pur manifestando rispetto verso la Commissione e le sue preliminari conclusioni, non possiamo fare a meno di rilevare che la libertà riconosciuta agli Stati membri di sottrarsi unilateralmente all’osservanza degli obblighi dell’Unione nelle circostanze in esame ci richiama alla mente l’impossibile prodezza del barone di Münchhausen che riuscì ad emergere da una palude in cui era caduto sollevandosi dal suo codino. Non vi è da pensare, infatti, come sembra ritenere la Commissione, che gli obblighi dell’Unione sarebbero salvaguardati dall’applicazione della normativa italiana ad essi conforme. Abbiamo già dimostrato, nei precedenti paragrafi, che il sistema creato è già di per sé in radicale e strutturale contrasto con atti del sistema europeo comune di asilo. La posizione della Commissione consentirebbe quindi all’Italia l’impossibile impresa di sottrarsi a piacimento all’osservanza dei propri obblighi. Se si pensa che, controllando le proprie frontiere esterne, l’Italia controlla anche le frontiere europee e che i soggetti a cui venisse attribuita la protezione nelle Aree verrebbero trasferiti in Italia e circolerebbero nel territorio dell’Unione, si delinea un pregiudizio non trascurabile all’armonizzazione delle procedure nel sistema europeo comune di asilo. 

Ma c’è di più. Per comprendere la pericolosità del precedente che si viene a creare, immaginiamo che, una volta ottenuto il fiat dell’Unione per la realizzazione delle Aree a fini di controllo migratorio, l’Italia pensi di estendervi anche la propria giurisdizione in materia di controlli doganali; potrebbe davvero ritenersi, in tal caso, che, ad esempio, il regolamento 608/2013 ‒ di applicazione territoriale perché limitato alle merci in entrata o in uscita dal territorio doganale dell’Unione (art. 1.1 lett. b) ‒ non sarebbe applicabile alle merci scaricate nel porto di Shengjin e che, di conseguenza, la garanzia del rispetto dei diritti di proprietà intellettuale per tali merci sarebbe rimessa esclusivamente alla normativa italiana?

 I pericoli da noi delineati dovevano essere ben presenti alla Commissione quando, come già visto, adottando una interpretazione diversa da quella attualmente sostenuta, nella causa C-6/04, propose ricorso per inadempimento contro il Regno Unito a tutela di habitat naturali e specie minacciate. Poiché non possiamo pensare che le sorti dei cetacei (sicuramente meritori di tutela) stiano a cuore alla Commissione più dei migranti, ci auguriamo che, res melius perpensa, essa pervenga a conclusioni differenti rispetto a quelle forse troppo precocemente manifestate.

In ogni caso, anche se non verrà presentato dalla Commissione un ricorso per inadempimento contro l’Italia, c’è sempre la possibilità che sia la magistratura a sollevare – com’è auspicabile â€’ la questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia per chiarire, una volta per tutte, la portata dell’applicazione territoriale delle direttive in materia migratoria e i limiti entro i quali può invocarsene una applicazione extraterritoriale.

La nostra indagine si è limitata ad una valutazione complessiva, in astratto e di struttura del nuovo congegno di controllo migratorio, prescindendo dall’esame delle concrete, specifiche e molteplici problematiche applicative che richiedono una trattazione a parte, ma che ci auguriamo non si debba neppure arrivare ad esaminare, data l’insostenibilità delle premesse. Quello che è stato annunciato come un accordo di portata storica e un modello per l’Europa, infatti, non è una costruzione razionale che definisce ed inquadra i problemi con rigorosa e geometrica precisione, alla maniera di un’opera di Mondrian. Esso ci appare, piuttosto, come una di quelle costruzioni impossibili di Escher, apparentemente di perfetta complessità, ma che poi si scopre essere il frutto di illusioni ed inganni di prospettiva, con scale che non portano da nessuna parte e pavimenti che non potrebbero mai reggere qualcuno. L’auspicio è che non si dia avvio al meccanismo esaminato per evitare che esso si trasformi in una novella rappresentazione della Zattera della Medusa di Géricault, cioè in un totale naufragio, con considerevole spreco di pubblico danaro, affollamento di tribunali nazionali, internazionali e sovranazionali e spregio della vita di povere persone. 

Data articolo:Fri, 17 May 2024 16:27:39 +0000
diritto internazionale pubblico a cura di Giampaolo Guizzardi Righetti
Se il sospetto è uccel di bosco. Riflessioni sulla giudicabilità in absentia dei sospettati di crimini internazionali alla luce della sentenza della Corte Costituzionale Italiana n. 192(2023) relativa alla vicenda Regeni

Giampaolo Guizzardi Righetti (Università di Milano Bicocca)

Introduzione                    

In data 27 settembre 2023 la Corte Costituzionale Italiana, con la sentenza 192 (2023), pubblicata in Gazzetta Ufficiale in data 26 ottobre 2023, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del recentemente novellato Art. 420-bis(3) c.p.p. -riformato dall’ art. 23(1)(c) d.lgs. n. 150 del 2022 (c.d. Riforma Cartabia)- nella parte in cui «non prevede che il giudice procede in assenza per i delitti commessi mediante gli atti di tortura definiti dall’Art. 1 comma 1 della UN Torture Convention (1984)(di seguito, UNCAT), ratificata e resa esecutiva con legge 3 novembre 1988 n. 498, quando, a causa della mancata assistenza dello stato di appartenenza dell’imputato, è impossibile avere la prova che quest’ultimo, pur consapevole del procedimento, sia stato messo a conoscenza della pendenza del processo, fatto salvo il diritto dell’imputato stesso ad un nuovo processo in presenza per il riesame del merito della causa».

Pur trattandosi di una pronuncia relativamente breve, nell’analisi del giudice delle leggi si possono trovare diversi spunti di riflessione per il giurista. Anzi, sono possibili diverse letture a seconda del punto di vista o dell’interesse del lettore, ben prestandosi la sentenza in epigrafe ad un ventaglio di analisi procedural-penalistiche, internazionalistiche, di diritto dell’Unione Europea, costituzionalistiche interne e comparate (tutte meritevolissime di essere vagliate e discusse nei loro profili tanto teorici quanto pratici) seppur difficilmente affrontabili unitariamente in un breve commento.

Questa analisi si focalizza pertanto unicamente sui profili internazionalpenalistici della vicenda, ed in particolare: 1) le questioni relative all’obligatio puniendi dei crimini internazionali; 2) la questione del contrasto all’impunità ed infine 3) il problema -decisamente non secondario, anche alla luce delle note vicende della Corte penale internazionale relative ad Al-Bashir (Held, pp. 54–72)e Putin (Sarkin; Vasiliev) – dell’esercizio della giurisdizione penale in absentia negli ordinamenti nazionali e presso la stessa Corte Penale Internazionale (CPI).

In tal senso dunque, questo commento sulla sentenza Regeni si interroga sulla possibilità di giudicare in absentia imputati di cui non si conosce l’ubicazione (come nel caso Regeni), pur accennando nel corso della discussione a quei casi in cui, pur conoscendosi perfettamente l’ubicazione dei sospettati/imputati, non è possibile coartarne la presenza in aula (e.g., Putin, Al Bashir, Al Assad).

Sebbene esista sul punto una certa confusione terminologica, a rigore occorrerebbe distinguere fra  processi «by default» (procedimenti contro accusati ai quali non sono state notificate le accuse e che non compaiono in tribunale) e «in absentia» stricto sensu, cioè quando l’ imputato conosce sicuramente le accuse ed il procedimento a suo carico perché gli è stato notificato personalmente l’atto d’accusa, ma sceglie di non presentarsi in tribunale per tutta la durata del processo o in alcune udienze, o viene escluso dal tribunale per intemperanze di qualche sorta (Gaeta, p. 230).

Antefatto. La vicenda Regeni e l’ordinamento egiziano

Come ampiamente noto, nel 2016, Giulio Regeni, un dottorando cantabrigiense di nazionalità italiana che si trovava in missione di ricerca sui diritti umani in Egitto, veniva bloccato all’interno della metropolitana del Cairo e tenuto prigioniero da agenti del servizio di sicurezza interno egiziano per nove giorni, dal 25 gennaio al 2 febbraio 2016, durante i quali gli venivano cagionate lesioni severe e diffuse, a distanza di più giorni, con atti crudeli e mezzi violenti, fino a provocarne la morte (vedi sul punto il minuzioso report di Walsh).

Lungi dall’essere un caso isolato, la vicenda Regeni rivela il distorto uso, da anni invalso in Egitto, di una giustizia trasformata in strumento di repressione del dissenso.  Fumose accuse di terrorismo (vedi l’ amplissima definizione di terrorista ex Articolo 1(b) della Legge antiterrorismo egiziana), inflizione di misure cautelari (anche carcerarie) prorogabili ad nutum senza limiti temporali e nei confronti dei sospettati/eterni giudicandi (un esempio per tutti quello di Patrick Zaki) si sommano a frequenti casi di enforced disappearence, torture ed altri trattamenti disumani e degradanti ad opera della Agenzia Nazionale di Sicurezza (NSA). (Amnesty International).

Parallelamente -in particolare in seguito alla Riforma Costituzionale del Presidente Al-Sisi del 2019 (Long)- si assiste ad un progressivo indebolimento della  divisione dei poteri in favore del Presidente (vedi Bernard Maugiron, pp. 3-19; Sriram, pp. 219 ss.). In base all’Art. Art. 189(2) della Costituzione Egiziana (Bernard-Maugiron 2020, p. 9), in particolare, la Procura Generale risulta direttamente subordinata e funzionalmente dipendente dalla Presidenza della Repubblica(vedi, più in generale, sul sistema giudiziario egiziano, Brown), fungendo da longa manus dell’esecutivo.

La rilevanza nel caso in esame di questa dipendenza della Procura dalla Presidenza si coglie considerando le vastissime competenze della Procura Generale: alla fine dell’inchiesta principale, la Procura Generale decide se (!) introdurre il giudizio, ovvero emettere ordinanza di sospensione (non luogo a procedere) suscettibile di concludere definitivamente il caso (unica eccezione, l’invenzione di nuove prove prima della prescrizione del reato principale).

In breve, il 20 gennaio 2021 il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma chiedeva il rinvio a giudizio di quattro membri dell’NSA, sospettati del rapimento, torture (tecnicamente, lesioni aggravate dall’uso di mezzi violenti e crudeli) e morte di Regeni.

Nonostante i reiterati e dispendiosi tentativi giudiziari, politici e diplomatici di ottenere la collaborazione delle autorità cairote, le autorità italiane non riuscivano a notificare ai quattro indagati la notizia della pendenza del procedimento, e principalmente degli atti assunti dal Pubblico ministero ex art. 415-bis c.p.p. (prodromici alla richiesta di rinvio a giudizio), la stessa richiesta di rinvio a giudizio e la data fissata per l’udienza preliminare. Dunque, non essendo stati raggiunti né avendo i sospettati eletto domicilio in Italia ex art. 169 c.p.p. grazie ai depistaggi della NSA, i quattro agenti egiziani venivano dichiarati irreperibili.

L’unica, per vero, laconica, risposta ottenuta dalle autorità del Paese delle piramidi era che la «Procura generale egiziana aveva già svolto indagini nei confronti degli stessi quattro odierni imputati nel procedimento italiano, conclusesi con un decreto di archiviazione».

Più precisamente, il giudice Khalaf della Direzione della Cooperazione Internazionale e della Direzione dei Diritti Umani della Procura Generale egiziana e titolare delle indagini sul caso Regeni, ripercorrendo tutti i passaggi delle indagini svolte dalle autorità egiziane e le tappe del procedimento giudiziario, dichiarava alla delegazione italiana quanto segue: «La Procura Generale egiziana:·ritiene che questo provvedimento abbia natura decisoria irrevocabile, ovvero che si tratti, con particolare riferimento alla posizione giuridica dei quattro Imputati, di una decisione giudiziaria non più suscettibile di impugnazione e che preclude la riapertura di un procedimento nei confronti degli stessi quattro indagati […] Conseguentemente, […] l’esecuzione della richiesta di assistenza giudiziaria formulata dalla Procura di Roma sarebbe [stata]preclusa dall’applicazione del principio del ne bis in idem, sancito dall’ordinamento interno egiziano e dalle Convenzioni internazionali delle quali l’Egitto è parte» (Ordinanza di remissione, pp. 7-8.).

In sintesi, come illustrato nell’ordinanza, apparivano del tutto evidenti «le volontà dell’Autorità di Governo egiziana e della Procura Generale del Cairo di non prestare alcuna collaborazione» alle autorità italiane per il caso Regeni. Come evidenziato dal giudice a quo, si tratta di un «provvedimento […] adottato dal Procuratore Generale del Cairo, e quindi non da un giudice terzo, ma dallo stesso organo [inquirente], che peraltro, nell’ ordinamento [egiziano] non è indipendente e autonomo rispetto al Governo», privo di quegli elementi di terzietà ed indipendenza propri di un genuino provvedimento giudiziario rilevante ai fini del ne bis in idem. Per metterla diversamente, non c’è proprio stato un bis nel caso Regeni, dacché i soli ed unici provvedimenti giudiziari sono quelli pronunziati dalle autorità italiane. Come giustamente notato dal giudice rimettente, «le argomentazioni dell’Autorità giudiziaria egiziana appaiono quantomeno pretestuose e significative della volontà di non far processare in Italia i quattro ufficiali della National Security egiziana» (Ibid. p. 9, enfasi aggiunta).

La domanda è se e quali conseguenze giuridiche possano derivare da tale prassi criminale sullo jus puniendi di altri Stati (nel caso di specie, lo stato di nazionalità della vittima) rispetto ai crimini di sequestro di persona, tortura ed altri atti disumani e degradanti ed infine omicidio, variamente aggravati.

Il crimine di tortura e la questione dell’obligatio puniendi in una prospettiva di lotta alla impunità

Tra le (relativamente) poche certezze del diritto internazionale c’è indubbiamente quella del divieto inderogabile, per stati ed individui, di commettere atti di tortura, sancito sia dal diritto internazionale dei diritti umani (Mertens) sia dal diritto penale internazionale (ex multis, ILC, Fourth report on peremptory norms of general international law, para. 60, p. 26; ICTY, Prosecutor v. Anto Furundzija (1998), paras. 143-4, pp. 54-5; 153, pp. 58-9). Da tale divieto, concepito quale limite invalicabile dall’azione degli Stati, discendono importanti conseguenze giurisdizionali in materia di repressione del crimine di tortura in termini di obligatio puniendi, imprescrittibilità ed universalità della giurisdizione. (Bassiouni, pp. 237-8).

A tal riguardo, è curioso – benché ragionevole da un punto di vista eminentemente pratico – che il giudice a quo nell’ordinanza di remissione si sia limitato ad invocare quale norma interposta l’Art. 117(1) della Costituzione Italiana (adattamento al diritto pattizio), tralasciando invece ogni discussione (per quanto desiderabile per ragioni di completezza del ragionamento) sulle regole consuetudinarie di diritto generale in vigore nello Stato per via del richiamo ex art. 10(1) Cost.

A ben vedere, tuttavia, se ci si discosta per un istante da un approccio eminentemente teorico-accademico e si ragiona in termini pratici, senza nulla togliere alla bontà (e ‘rotondità’) di una tale desiderata precisazione, si sarebbe forse trattato di un inutile overkill.

Ciò che appare dalla sentenza della Consulta è la premura di individuare un valido fondamento della giurisdizione italiana secondo parametri di economia processuale più che il desiderio di esibirsi in una sistematica ed articolata ricostruzione del fondamento consuetudinario della giurisdizione italiana.

Va quindi da sé che, procedendo per eliminazione, escluso il diritto consuetudinario e parimenti tolto l’argomento dello Statuto di Roma (di cui l’Egitto non è parte), l’unico altro possibile riferimento normativo (parallelamente agli obblighi di diritto internazionale dei diritti umani) non può che essere l’UNCAT, ratificata sia dall’Egitto (25 giugno 1986), sia dall’Italia (legge 3 novembre 1988, n. 498).

Ecco, dunque, che entra in scena la protagonista di questa sentenza ed invero quella che si ritiene essere la fonte gravitazionale della intera costruzione internazional-penalistica, l’impunità (Verrijn et al., pp. 43-4).

L’impegno della UNCAT a negare ai torturatori ogni possibile anfratto di impunità è ben visibile dalla formulazione dei suoi articoli. Significativamente, l’Art. 5, (obblighi relativi alla giurisdizione), non stabilisce alcuna gerarchia fra il principio di territorialità, bandiera, personalità attiva (Schmidt, para. 57 p. 211). L’unica previsione -non imperativa ma concessiva- è rappresentata dall’rt. 5(1)(c), laddove si stabilisce che lo stato di appartenenza della vittima «shall take such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over the offences» «if that State considers it appropriate», mentre il successivo par. 2 stipula in termini parimenti imperativi l’obbligo di stabilire la giurisdizione universale nei termini del principio aut dedere aut judicare (secondo le procedure stabilite agli Artt. 6-7 UNCAT).

Nel tentativo, invero non completamente riuscito, di evitare ogni potenziale vuoto giurisdizionale, la Convenzione prevede dunque un sistema pluristratificato di giurisdizioni concorrenti – in questo caso, giurisdizione territoriale e personalità attiva, dell’Egitto; nazionalità della vittima, dell’Italia – in base al quale, anche se uno Stato non fosse eccessivamente intenzionato a procedere contro i sospettati, altri Stati potrebbero riempire l’ipotetico gap.

In teoria. L’anello debole di questa costruzione è facilmente identificabile: con una alternativa secca e che non ammette (apparentemente) eccezioni, l’Art. 9(1) UNCAT chiama tutti gli stati a prestarsi la più ampia collaborazione per assicurare che i colpevoli di tale atroce delitto non rimangano impuniti, ed in particolare sono tenuti ad assicurare «the supply of all evidence at their disposal necessary for the proceedings» (Schmidt, ibid., para. 8, p. 304).

Il problema, come emblematicamente rappresentato dalla vicenda Regeni, è che se gli Stati non collaborano non c’è molto da fare. Sì, è sempre possibile invocare la responsabilità dello Stato recalcitrante, ma intanto mentre gli Stati si sparano poco penetranti cartucce giuridiche il caso (e i relativi sospettati) scompaiono fra le sabbie del tempo (ibid. para. 11).

Impunità, diritti delle vittime ed absentia: la prassi italiana e la Corte penale internazionale fra contrapposti diritti ed ardite triangolazioni

Come riconosciuto dalla Consulta (para. 8), l’impunità non svuota solamente di significato la norma penale, ma l’impunità stessa viene a costituire un – ulteriore –  vulnus inferto alle vittime (e ai loro congiunti) in quanto diniego del loro fondamentale diritto alla giustizia e verità. (ex multis HaqueBilsky; Carlson; MELA). D’altro canto, gli stessi sospettati/imputati sono titolari di una serie di diritti non necessariamente e non sempre in perfetta armonia con i primi.

La vicenda Regeni, come già la farsesca cronaca dei travagli giudiziari del deposto presidente Al-Bashir (Meloni) prima di lui e le attuali traversie dello Zar (Ronzitti) costituiscono emblematici esempi di questa diabolica tensione ed antinomia.

Questo punto è stato ben illustrato dalla Consulta: vi è una«irrisolta tensione tra il diritto fondamentale dell’imputato a presenziare al processo (vedi Zappalà), l’obbligo per lo Stato di perseguire crimini che consistano in atti di tortura e il diritto – non solo della vittima e dei suoi familiari, ma dell’intero consorzio umano – all’accertamento della verità processualesulla perpetrazione di tali crimini» (par. 3).

Dato il comune dilemma giuridico, è interessante ed utile vedere – brevissimamente – come la CPI risolva (o almeno, tenti di risolvere) questa diabolica antinomia fra diritti di giustizia, vittime ed accusati prima di procedere con l’esame della normativa italiana, siccome novellata dalla c.d. Riforma Cartabia.

L’Art. 63(1) dello Statuto di Roma prevede, che l’imputato – a garanzia del suo diritto di difesa ex Art. 67(1)(d) – sia presente durante il giudizio. La formulazione inglese del testo è nettissima: «[t]he accused shall be present during the trial».

Questa regola, come affermato dalla CPI in Ruto e Sang, è soggetta solamente a temporanee e limitatissime deroghe,: «(i) the absence of the accused can only take place in exceptional circumstances […] any absence must be limited to that which is strictly necessary; (iv) the accused must have explicitly waived his or her right to be present at trial; […] (vi) the decision as to whether the accused may be excused […] must be taken on a case-by-case basis, with due regard to the subject matter of the specific hearings that the accused would not attend during the period for which excusal has been requested» (ICC, Prosecutor v. William Samoei Ruto and Joshua Arap Sang (2013), par. 62, p. 26).

Per metterla diversamente, per evitare di essere processatiè sufficiente ai sospettati fare uccel di bosco e starsene in Paesi (non di rado gli stessi da loro governati) con scarse simpatie per l’Aja, o comunque avere mezzi ed influenza sufficienti a garantirsi l’impunità anche in stati membri della Corte (vedi per tutti Gurmendi).

Si tratta a ben vedere di un potenziale elemento di fragilità nella architettura della Corte, suscettibile di limitare la sua effettività, come recentemente riconosciuto in Gbagbo: «the proper aim of the provision is to deny legality to the trial of a person who wants to be present at his or her trial and participate in good faith, but was unable to attend due to no fault of his or her own. There is a perversion of that legitimate aim, if article 63(1) of the Statute is pleaded in aid of an accused person who wants to prevent his or her own trial by deliberate absence in circumstances of contumacy» (ICC, Decision on Mr Gbagbo’s request for reconsideration (2020, para. 69). Vedi anche sul punto Wheeler, p. 116).

Se in Kony (2023, paras. 27-39) si stabilisce la possibilità di procedere alla udienza per la c.d. confirmation of charges (vedi Lanza, pp. 5-7) anche in assenza di un sospettato irrintracciabile, la Corte dell’Aja nega nettamente che i loro processi possano essere celebrati in loro assenza (ibid., paras. 66 e 70). Tale vulnus viene espressamente riconosciuto dagli stessi giudici di Oude Waalsdorperweg che auspicano che gli Stati parte della Corte riconsiderino la disciplina dei procedimenti in absentia davanti alla Corte per superare le attuali limitazioni statutarie.

Passando all’Italia e al caso Regeni, l’art. 420-bis c.p. à la Cartabia prevedeva che «Se l’imputato, libero o detenuto, non è presente all’udienza, il giudice procede in sua assenza: a) quando l’imputato è stato citato a comparire a mezzo di notificazione dell’atto in mani proprie o di persona da lui espressamente delegata al ritiro dell’atto; b) quando l’imputato ha espressamente rinunciato a comparire o, sussistendo un impedimento ai sensi dell’articolo 420-ter, ha rinunciato espressamente a farlo valere. 2. Il giudice procede in assenza dell’imputato anche quando ritiene altrimenti provato che lo stesso ha effettiva conoscenza della pendenza del processo e che la sua assenza all’udienza è dovuta ad una scelta volontaria e consapevole».

In base all’art. 420-quater(1) c.p., «[f]uori da questi casi [420-bis e -ter c.p., ndr.], se l’imputato non è presente, il giudice pronuncia sentenza inappellabile di non doversi procedere per mancata conoscenza della pendenza del processo da parte dell’imputato».

I successivi par. 3 e 6, per scongiurare il rischio di processi-zombie – quelli degli eterni (in)giudicabili, per intenderci – stabiliscono quindi che una volta superato un arco di tempo pari a due volte il termine di prescrizione del reato senza che la persona nei cui confronti è stata emessa sia stata rintracciata, la sentenza di non doversi procedere [ex Art. 420-quater(1) c.p.] diviene irrevocabile».

Per metterla più chiaramente, se non si trovano gli imputati e non vi è certezza che essi siano informati della pendenza di un processo a loro carico, questo è destinato ad arenarsi in uno stato di quiescenza per un arco di tempo pari al doppio della prescrizione, al termine del quale la vicenda si conclude irrevocabilmente con un pugno di mosche.

Tutte le ipotesi previste dal novellato art. 420-bis c.p. facevano perno, tuttavia, sul fatto che vi fossero evidenze che gli imputati avessero fatto uccel di bosco, ovverosia che si fosseroloro – consapevolmente e volontariamente rifiutati, per qualsivoglia ragione, di prendere parte ai procedimenti a loro carico. L’idea, neanche troppo celata, era quella che ci potessero essere dei tentativi di ‘sabotare’ i processi, trascinandoli ad una lenta morte ex Art. 420-quater c.p.

Per rimanere nella metafora silvestre, diversa questione dagli uccelletti che si rifugiano nei boschi ̬ quella del bosco che attivamente Рesso stesso Рnasconde i volatili a prescindere dalla loro consapevolezza o inconsapevolezza, come nel caso Regeni!

Sottolinea in proposito la Consulta: «l’ordinanza di rimessione descrive la fattispecie dedotta nell’incidente di legittimità costituzionale come “mancata assistenza giudiziaria” o “rifiuto di cooperazione da parte dello Stato di appartenenza o di residenza dell’imputato”, [rifiuto integrato dal]l’assunto della già avvenuta e irrevocabile chiusura delle indagini da parte della Procura generale egiziana nei confronti dei quattro agenti della [NSA] […] opposto alla delegazione ministeriale italiana – come questa stessa ha riferito – finanche per negare il rilascio degli indirizzi dei funzionari, dove notificare gli atti di avvio del processo penale in Italia» (Consulta, para. 5.4).

Ora, che i quattro membri della NSA egiziana si siano verosimilmente giovati – è persino paradossale esprimerlo in forma dubitativa – del rifiuto della Procura di collaborare con le autorità italiane è in rebus ipsis. Da un punto di vista meramente formale tuttavia non sono stati loro adarsi alla macchia, ma è stato il loro governo ad impedire, grazie all’inchiesta-farsa, che gli imputati fossero notificati dalle autorità italiane.

Rigirandola diversamente, fermo restando il palese beneficio per gli agenti della NSA, il muro opposto alle autorità italiane non lo hanno costruito loro, ma il loro Stato, e che questo ha creato de facto una situazione di inammissibile impunità per gli agenti, ma – occorre ripeterlo, pur essendo al di là di ogni dubbio beneficiari del teatrino posto in essere dalla Procura Generale egiziana – non sono stati loro a farsi uccel di bosco!

Come affermato dalla Corte Costituzionale, «non può negarsi che si siano determinate obiettivamente le condizioni di una fattuale immunità extra ordinem, incompatibile con il diritto all’accertamento processuale, quale primaria espressione del divieto sovranazionale di tortura e dell’obbligo per gli Stati di perseguirla. [a] prescindere dalle ragioni che l’hanno ispirata, la mancata comunicazione da parte dello Stato egiziano degli indirizzi dei propri dipendenti ha impedito finora, ed è destinata a impedire sine die, la celebrazione di un processo viceversa imposto dalla Convenzione di New York contro la tortura, in linea con il diritto internazionale generale.» (ibid., paras. 9-9.1).

Come visto in precedenza, una tale immunità è un autentico abominio che si pone in contrasto, virtualmente, con ogni principio morale o giuridico consacrato a livello internazionale e nella Costituzione, ed in particolare «[tale] lacuna normativa viola l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione alla [UNCAT];[…] l’art. 2 Cost., in quanto, impedendo sine die la celebrazione del processo per l’accertamento del reato di tortura, annulla un diritto inviolabile della persona che di tale reato è stata vittima [e] viola [pure] il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.Tale lacuna apre infatti irragionevolmente unospazio di immunità penale, quale si riscontra in unquadro normativo che impedisce di compiere quegli stessi accertamenti giudiziali che sono stati previsti in sede pattizia; accertamenti tanto più necessari in quanto lo Stato italiano, in sede di ratifica della CAT, ha optato per l’esercizio della giurisdizione penale sui reati di tortura commessi all’estero in danno dei propri cittadini» (paras. 9.2-3; nello stesso senso vedi anche para. 13.2).

La soluzione della Consulta e prospettive evolutive in materia di processabilità in absentia

Sulla scorta di queste argomentazioni, la Consulta ha dunque dichiarato «l’illegittimità costituzionale dell’art. 420-bis(3) c.p.c., per violazione degli artt. 2, 3 e 117(1) Cost., quest’ultimo in relazione alla [UNCAT] nella parte in cui non prevede che il giudice procede in assenza [per i crimini di tortura ex Art. 1 UNCAT] quando, a causa della mancata assistenza dello Stato di appartenenzadell’imputato, è impossibile avere la prova che quest’ultimo,pur consapevole del procedimento, sia statomesso a conoscenza della pendenza del processo» (para. 18).

Per non vulnerare il diritto di difesa dell’imputato, garantendo ad un tempo il rispetto dell’obligatio puniendi in materia di crimini internazionali (e i relativi diritti delle vittime), la Consulta opera quindi un riassetto delle garanzie partecipative dell’imputato. Un riassetto non qualitativo, né quantitativo, ma esclusivamente temporale, saldamente collocato nell’alveo della disciplina dell’assenza.

«Tenuto all’oscuro della vicenda processuale da un factum principis (la condotta non cooperativa del proprio Stato di appartenenza), l’imputato, pur a conoscenza del procedimento, deve presumersi senza sua colpa ignaro delle cadenze del processo, e ha quindi libero accesso alla reintegrazione nelle facoltà processuali che ritenga di esercitare.»  Come spiegato dalla Corte, «[l’imputato] irrintracciabile dalle autorità procedenti nonostante i loro «ragionevoli sforzi», può essere oggetto di un processo in assenza, ma può far valere «direttamente» il diritto a un nuovo processoche conduca al riesame del merito della causa in presenza, mentre è onere delle autorità stesse, che intendano negare la riapertura del processo, allegare «indizi precisi e oggettivi» dai quali risulti che l’imputato, nonostante l’atteggiamento non cooperativo del proprio Stato di appartenenza, «ha ricevuto informazioni sufficienti per essere a conoscenza del fatto che si sarebbe svolto un processo nei suoi confronti e, con atti deliberati e al fine di sottrarsi all’azione della giustizia, ha impedito alle autorità di informarlo ufficialmente di tale processo» (para. 15.).

La soluzione della Consulta, dunque, segue due linee parallele. Se, da un lato, liberal’ordinamento da un insensato ed inaccettabile ostacolo all’esercizio della azione penale, semplicemente limitandosi a spostare lungo la linea temporale la (eventuale) partecipazione dell’imputato, d’altro canto evita di riproporre la vecchia e giustamente vituperata presunzione di conoscenza prevista dalla disciplina contumaciale. Anzi, rispetto ad essa vi è un completo ribaltamento di presunzione con una inversione dell’onere probatorio.

Ora, per negare la riapertura del processo, è lo stato, a dover dare prova che l’imputato, a dispetto degli artifizi e dalla mancata cooperazione delle autorità straniere, sapeva del processo a suo carico e ha deliberatamente fatto uccel di bosco – avvantaggiandosi dunque del loro comportamento omertoso o comunque dilatorio delle proprie autorità.

Al di là delle peculiarità del caso Regeni e della legislazione italiana, la questione di come contemperare esigenze difensive e perseguimento della giustizia resta un punto caldissimo e dolente a livello internazionale (vedi Conti).

Sebbene la Consulta limiti la propria riflessione al solo crimine di tortura, non può palesemente negarsi la rilevanza della giurisdizione in absentia al di là della limitata questione della tortura, del resto espressamente riconosciuta dal giudice a quo (para. 14). Come visto nelle richiamate, altri individui, stati e sospetti crimini si trovano in situazioni se non del tutto analoghe, caratterizzate da profili di similarità con quelle dei quattro presunti responsabili delle violenze e morte del dottorando cantabrigiense.

Conclusioni

Pensando a Putin, può sostenersi – applicando in via del tutto ipotetica il paradigma elaborato dalla nostra Corte Costituzionale – che il Presidente russo ignori di essere desiderato all’Aja, visto l’amplissimo spazio (che da youtube ai siti web della Corte passando per ogni canale di informazioni via stampa, internet, televisione al mondo) dedicato al mandato d’arresto emesso nei suoi confronti? Può ritenersi che – ad esempio – un capo di Stato (lasciando perdere i suoi trascorsi biografici nel KGB) non sappia di un procedimento penale a proprio carico e sia dunque leso nei suoi diritti difensivi?

Certo, il modello presentato dalla Consulta nel caso Regeni non è che una delle molte possibili soluzioni alla nostra diabolica antinomia, ma in questo contesto non manca di un certo pregio (vedi la simile soluzione adottata dalla CPI nel caso Kony con riguardo agli «all reasonable steps» per notificare al sospettato la fissazione della udienza per la confirmation of charges, ibid., paras. 56-7). Oltretutto la sentenza 192 (2023), lungi dal riguardare complessivamente la questione del giudizio in absentia, verte sulla più limitata questione della processabilità di ufficiali stranieri resi irrintracciabili dalla mancata cooperazione delle medesime autorità estere. Ciò detto, la sentenza Regeni tocca – quantomeno come obiter – la più vasta questione della giudicabilità in absentia e molti dei punti sollevati dalla Consulta appaiono almeno indirettamente applicabili ad essa.

In anni recenti le innumerevoli crisi nel vicino Oriente e in Russia hanno riportato l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza sul problema della sostanziale impunità derivante dalla frequente impossibilità – per molteplici cause – di procedere in praesentia contro ufficiali di stati stranieri ritenuti responsabili di crimini internazionali, questione aggravata – al di là del dato normativo – dal complicato bilanciamento fra le opposte esigenze di vittime e colpevoli, del diritto di difesa dei sospettati/imputati e del diritto alla verità e giustizia delle vittime e dei loro congiunti.

Non esistono soluzioni ovvie ed universali per risolvere questa gravosa antinomia, come riconosciuto dalla CPI in Kony e dalla Consulta nel caso Regeni. Ciò non toglie che, procedendo prudentemente con valutazioni caso per caso, l’assenza dei sospettati/imputati appaia sempre meno un argine insuperabile sul corso della giustizia.

Data articolo:Mon, 22 Apr 2024 07:30:00 +0000
diritto internazionale pubblico a cura di admin
I climate cases di fronte alla sfida dell’ammissibilità: riflessioni a margine della decisione nel caso Duarte Agostinho

Giorgia Pane (Università di Palermo)

1. Premessa

Il 9 aprile 2024 la Grande Camera della Corte europea dei diritti umani (di seguito “la Corte”) si è pronunciata su tre casi appartenenti all’ondata di climate litigation: KlimaSeniorinnen c. Svizzera, Carême c. Francia, e Duarte Agostinho e altri c. Portogallo e altri 32 Stati (si segnala la riflessione di Milanovic). Nel primo caso, la Corte ha riconosciuto la violazione degli Articoli 6(1) e 8 della Convenzione europea dei diritti umani (di seguito “la Convenzione” o “CEDU”). Gli altri due sono stati dichiarati inammissibili. Tra questi, il caso Duarte Agostinho presentava le maggiori difficoltà in relazione all’esaurimento dei ricorsi interni e ai limiti della giurisdizione statale ai sensi dell’Articolo 1 CEDU.

I tre casi s’inseriscono nel solco del cd. contenzioso climatico. Con questo termine ampio ci si riferisce a tutti quei casi che, diretti contro gli Stati o contro attori privati, si propongono di denunciare le azioni od omissioni che contribuiscono alla crisi climatica (Setzer et al.). All’interno di questo gruppo eterogeneo, un filone consistente usa come fondamento giuridico i diritti umani, lamentando la violazione degli stessi come conseguenza del cambiamento climatico: si tratta della cd. human rights turn (Savaresi et al.).

Il presente contributo intende offrire un breve riflessione su uno degli aspetti più controversi del tema, ovvero quello relativo ai limiti di ammissibilità. I casi appartenenti al contenzioso climatico si sono confrontati già in passato con le questioni procedurali dinanzi alle corti e ai tribunali internazionali, con risultati prevedibilmente molto diversi fra loro. Duarte Agostinho, in particolare, s’inserisce nel solco tracciato da una precedente comunicazione collettiva, questa presentata al Comitato per diritti del fanciullo (da ora “Comitato”). I due casi presentano le medesime questioni in relazione ai temi della giurisdizione extraterritoriale e dell’esaurimento dei rimedi interni, e raggiungono conclusioni simili pur partendo da premesse teoriche quasi opposte. Scopo di questa breve analisi è evidenziare tali posizioni, ponendo a confronto le due dottrine della giurisdizione extraterritoriale – quella ampia e “funzionale” del Comitato da un lato, e quella più restrittiva della Corte europea dall’altro – con l’obiettivo di sottolineare come esse si rapportino alle esigenze presentate dalla crisi climatica. Dopo una sintetica disamina delle principali difficoltà incontrate dagli autori nel caso Sacchi (par. 2), ci si soffermerà sulla decisione nel caso Duarte Agostinho (par. 3), e si concluderà con delle riflessioni sulle prospettive future (par. 4).

2. Il contenzioso climatico davanti al Comitato dei diritti del fanciullo

Si può rapidamente notare che la maggior parte dei meccanismi internazionali di tutela dei diritti umani hanno qualche tipo di requisito procedurale da soddisfare in anticipo. Il Comitato dei diritti del fanciullo non fa eccezione in questo campo. Uno dei principali requisiti che regola la dinamica tra tribunali internazionali e nazionali è l’esaurimento dei rimedi interni, sancito nei trattati delle corti regionali e dei UN treaty bodies. Pur rappresentando un baluardo della divisione tra competenze dei tribunali nazionali e internazionali, questa norma si è dimostrata di fatto un ostacolo in relazione alla possibilità di lamentare violazioni dei diritti umani determinate dalla crisi climatica davanti al Comitato dei diritti del fanciullo.

Nel caso Sacchi e altri c. Argentina e altri, proposto da 16 bambini e giovani contro cinque paesi (Argentina, Brasile, Francia, Germania e Turchia) il Comitato è stato chiamato a decidere se l’inazione di questi Stati di fronte all’emergenza della crisi climatica avesse costituito una violazione dei diritti sanciti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo. Gli autori della comunicazione provenivano da diverse parti del mondo, e tutti hanno fornito prove sui modi in cui il cambiamento climatico stava influenzando le loro vite, tra i quali l’effetto devastante delle cd. heat waves causate dal riscaldamento globale, incendi, siccità e tempeste. Hanno affermato che «[…] the climate crisis is not an abstract future threat», ma che essa ha un impatto concreto e attuale.  Inoltre, hanno sostenuto che le emissioni di GHG (greenhouse gas) in uno Stato hanno effetti sul clima in altri Stati, sostenendo l’impatto transfrontaliero del cambiamento climatico. Questo punto è stato anche sostenuto da John H. Knox e David Boyd – ex Special Rapporteur per i diritti umani e l’ambiente – i quali sono intervenuti come amici curiae esortando il Comitato a usare la sua posizione per fornire rimedi efficaci contro gli Stati membri.

Il Comitato ha dichiarato che le comunicazioni erano inammissibili perché gli autori non avevano previamente i rimedi interni negli Stati membri nei confronti dei quali la comunicazione era diretta, affermando che «mere doubts or assumptions» sulle prospettive di successo o efficacia di tali rimedi non esentavano gli autori dall’esaurirli.  Tuttavia, non ha esitato a commentare il merito del caso, concordando con le affermazioni degli autori secondo cui, sebbene il cambiamento climatico e il conseguente danno ambientale e l’impatto sui diritti umani che esso provoca siano questioni globali collettive che richiedono una risposta globale, gli Stati parti debbono ad assumersi la responsabilità individuale delle proprie azioni od omissioni in relazione ai cambiamenti climatici e del loro contributo ad essi – anche nel rispetto del principio delle responsabilità comuni ma differenziate (sul quale si veda Dingwerth). Il Comitato ha inoltre considerato che, sulla base di quanto è «generally accepted and corroborated by scientific evidence» lo Stato contraente ha un controllo effettivo sulla fonte delle emissioni di carbonio nel suo territorio, e che esse hanno un effetto transfrontaliero (par. 10.8 e 10.9).

Nonostante il ragionamento del Comitato sia stato interpretato come un’apertura dei meccanismi di tutela internazionale dei diritti umani in relazione alla possibilità di fare progressi significativi nel campo del contenzioso internazionale sul clima (si vedano Suedi, Lewis, Magi), cionondimeno questa decisione ha rappresentato una forte limitazione delle possibilità concrete di presentare tali casi davanti ai tribunali internazionali. Inoltre, tale conclusione sembra dimostrarsi contraddittoria almeno per due ordini di motivazioni.

In primo luogo, giova ricordare che il Comitato ha formalmente sostenuto il parere consultivo su “Ambiente e diritti umani” emesso dalla Corte interamericana dei diritti dell’uomo. Nel fare ciò, ha riconosciuto l’esistenza di una responsabilità dello Stato di fronte all’impatto transfrontaliero della crisi climatica, affermando come, in caso di danni transfrontalieri, l’esercizio della giurisdizione da parte di uno Stato d’origine si basi sull’assunto che è lo Stato nel cui territorio o sotto la cui giurisdizione sono state svolte le attività che ha il controllo effettivo su di esse ed è in grado di impedire loro di causare un effetto transfrontaliero dannoso che incida sul godimento dei diritti umani delle persone al di fuori del suo territorio (par. 10.5 e 10.7 della decisione).  Sul punto, gli autori avevano ribadito la tesi secondo cui perseguire rimedi interni sarebbe stato inutile in quanto non avrebbero avuto alcuna reale prospettiva di successo. Nel fare ciò hanno sostenuto che lo Stato parte non ha dimostrato che l’obbligo di ricorrere a misure correttive sarebbe equo per gli autori residenti al di fuori dei suoi confini. Essi hanno citato, nello specifico, l’articolo 15 (c) dei Draft articles on diplomatic protection, approvati dalla Commissione di diritto internazionale nel 2006, affermando che tale articolo – supportato, a parere degli autori, da prassi e opinio juris – dimostrerebbe che non è necessario ricorrere a mezzi di ricorso nazionali in caso di danni ambientali transfrontalieri, qualora la vittima non abbia stabilito un legame volontario con lo Stato di origine e non si sia assunta il rischio di essere danneggiata dall’inquinamento di tale Stato. Da ultimo, gli autori sostenevano che, in ragione dell’immunità dello Stato straniero, lo Stato parte non può fornire un foro interno per le richieste sollevate e i rimedi richiesti nel caso in esame, che comportano violazioni transfrontaliere dei diritti umani causate da più Stati attraverso più frontiere. L’immunità dello Stato dalla giurisdizione civile renderebbe di per sé inutile qualsiasi possibile rimedio per danni transfrontalieri causati da altri Stati.

Secondariamente, è vero che “semplici dubbi” non possono giustificare un’eccezione alla regola dell’esaurimento dei rimedi locali. Tuttavia, gli autori avevano sostenuto che le circostanze uniche del loro caso avrebbero ritardato irragionevolmente i procedimenti interni, in quanto essi avrebbero dovuto perseguire cinque casi separati, in cinque Stati membri convenuti, ognuno dei quali avrebbe richiesto anni. Avevano sostenuto che la risoluzione di complessi casi ambientali è spesso lunga negli Stati, e che risolvere anche solo il problema del locus standi avrebbe richiesto anni di contenzioso. Tra l’altro, in alcuni casi, il semplice tentativo di adire i tribunali nazionali può comportare l’elevato rischio di danni irreversibili. Sul punto, come evidenziato sopra, i giovani avevano copiosamente denunciato non solo i danni possibili, ma anche quelli già realizzatisi.

La decisione del Comitato, abbracciando una dottrina della giurisdizione extraterritoriale ampia, costituisce un precedente importante per l’analisi dei climate cases. Tuttavia, con il rigetto della comunicazione per mancato esaurimento dei ricorsi, il Comitato ha scelto di tirarsi indietro di fronte all’annosa questione dell’applicazione concreta di tale teoria. In un certo senso, la decisione nel caso Duarte Agostinho mostra come la Corte europea abbia seguito un percorso logico simile.

3. La decisione nel caso Duarte Agostinho

Nel caso Duarte Agostinho, la Corte ha deciso all’unanimità per una declaratoria di inammissibilità fondata su due argomentazioni. In primo luogo, ha negato senza ombra di dubbio la sussistenza di una giurisdizione extraterritoriale degli Stati membri nei casi di contenzioso climatico. Di conseguenza, poiché l’unica giurisdizione riconosciuta nel caso era quella del Portogallo, la Corte ha dichiarato l’inammissibilità per mancato esaurimento dei ricorsi interni.

La decisione si pone in diretta continuità con il caso Sacchi, e, in qualche modo, forse anche per evitare la soluzione contraddittoria trovata dal Comitato, sembra fare anche qualche passo indietro rispetto ad esso.

I ricorrenti avevano sostenuto, non diversamente dagli autori nel caso Sacchi, che la crisi climatica causata dalle emissioni di gas a effetto serra comportava una responsabilità degli Stati membri per i danni subiti dai giovani in Portogallo. Nel fare ciò, essi facevano ampio riferimento all’approccio adottato dalla Corte interamericana dei diritti umani nel parere consultivo sopracitato. Si ricordi come sia la Corte interamericana sia il Comitato dei diritti del fanciullo, infatti, avessero sposato la ricostruzione secondo cui il controllo effettivo sulle attività inquinanti in uno Stato comportava un’estensione della sua giurisdizione a tutti quei territori in cui si verificavano gli effetti dannosi di quelle medesime attività. I ricorrenti sostenevano a questo riguardo che il controllo da parte dello Stato dovesse essere riferito alla sfera dei “Convention interests” della persona, e che ogni azione o inazione dello Stato che avesse effetti su questi ultimi rientrerebbe nella giurisdizione statale, indipendentemente dal luogo della sua realizzazione.

La Corte europea, nella decisione qui commentata, si è discostata da questa nozione di giurisdizione extraterritoriale, allineandosi con la sua precedente giurisprudenza in materia di Articolo 1 della CEDU. Nel sistema europeo, infatti, le circostanze che giustificano la sussistenza di una giurisdizione extraterritoriale sono riassumibili così: “controllo effettivo” da parte dello Stato su di un’area (concetto spaziale di giurisdizione); e “autorità e controllo dell’agente dello Stato” sugli individui (concetto personale di giurisdizione) (par. 170 della decisione). I giudici di Strasburgo hanno chiarito come la teoria del controllo si riferisca al «control over the person himself or herself» e non controllo «[on] the person’s interests as such» (par. 205). Sebbene un’evoluzione giurisprudenziale in materia non sia a priori esclusa, essa non trova spazio nella decisione in esame. L’argomentazione principale alla base di questa determinazione sta nel rischio di una «critical lack of foreseeability of the Convention’s reach» (par. 206), proprio in ragione della “dimensione multilaterale” del cambiamento climatico. Come tentativo di limitare la portata potenzialmente indefinita di una ricostruzione del genere, i ricorrenti avevano suggerito di limitare l’estensione della giurisdizione allo “spazio legale” della Convenzione. Tale limitazione, secondo i giudici, avrebbe determinato un’evoluzione giurisprudenziale arbitraria (par. 206). A ciò si aggiunga la difficoltà di determinare l’attribuzione diretta delle emissioni in relazione a specifici danni. Per queste ragioni, la Corte ha applicato la nozione di giurisdizione sviluppata nella sua giurisprudenza precedente, e ha rigettato l’esistenza di un controllo statale sugli effetti dannosi del cambiamento climatico in altri Stati.

Pertanto, e consequenzialmente, poiché il caso sarebbe stato proponibile solo nei confronti del Portogallo, nessuna circostanza attenuante può essere presa in considerazione in relazione alla necessità di esaurire i rimedi domestici, e il mancato rispetto di tale requisito ha condotto prevedibilmente alla decisione di inammissibilità ai sensi dell’Articolo 35 CEDU (par. 225 e seguenti della decisione).

I ricorrenti avevano sollevato un altro punto riguardo alla possibilità di riconoscere un’eccezione al principio di sussidiarietà che regola i rapporti fra Corte europea e corti nazionali, in ragione della urgenza e importanza delle questioni sottese al caso. Su questo la Corte ha brevemente, ma efficacemente, chiarito come nessuna eccezione può configurarsi in questi casi poiché: a) la Corte non è un tribunale di prima istanza, b) la Corte non è equipaggiata per trattare i casi come un tribunale di prima istanza, c) se anche avesse la competenza, essa sarebbe in aperto contrasto con la sua funzione di corte internazionale (par. 228).

Nonostante la decisione non giunga inaspettata, essa delude ugualmente quanti immaginavano una ricostruzione più in linea con quelle adottate dal Comitato dei diritti del fanciullo e dalla Corte interamericana. La considerazione della natura globale della crisi climatica – confermata dalla Corte europea (par. 191 e seguenti) – sia per quanto attiene alle sue cause sia per quanto riguarda i suoi effetti, necessita di uno sforzo congiunto. I giudici di Strasburgo hanno sottratto la Convenzione a questa sfida, chiarendo che essa le affiderebbe ruolo di “global climate-change treaty” (par. 208), e rigettando – senza analizzarla – la giurisdizione “funzionale” elaborata dal Comitato e dalla Corte interamericana. Si è parlato, in vari termini, di rischio che una decisione del genere “aprisse le porte”, in questo campo e in altri, alle più disparate rielaborazioni della dottrina del controllo effettivo e alla proposizione di un numero estremamente elevato di casi simili. Queste preoccupazioni, per la parte in cui attengono alle capacità concrete della Corte, sono senz’altro condivisibili. Tuttavia, vale la pena di considerare come le criticità della cd. attribution science, o “scienza dell’attribuzione”, siano – almeno in parte – superate, o quanto meno superabili (Nespor). Da qualche anno, infatti, i modelli scientifici utilizzati consentono di quantificare gli effetti della crisi climatica e valutarne i contributi specifici (Stuart-Smith et al.). Resta ancora aperto, in ogni caso, il problema di come tradurre i risultati scientifici in elementi utilmente valutabili dalle corti, nazionali e internazionali.

4. Conclusioni e prospettive future

Nella medesima mattinata, la Corte europea si è pronunciata su tutti e tre i casi pendenti di fronte alla Grande Camera in materia di contenzioso climatico. Sebbene il caso Duarte Agostinho e il caso Carême siano stati dichiarati inammissibili, giova comunque notare come il terzo caso – primo, in ordine cronologico – abbia invece superato la sfida dell’ammissibilità. Nel caso KlimaSeniorinnen c. Svizzera, la Corte ha non solo riconosciuto il locus standi dell’associazione, ma ha anche dichiarato la violazione degli Articoli 6(1) e 8 della Convenzione. Nel fare ciò, la Corte ha affermato che gli Stati hanno l’obbligo di adottare delle misure per mitigare il cambiamento climatico, con esplicito riferimento alla riduzione delle emissioni di gas serra. Questa circostanza non può non essere considerata una importante vittoria e una fondamentale svolta per il futuro del contenzioso climatico dinanzi alla Corte di Strasburgo.

Tuttavia, i limiti di ammissibilità costituiscono ancora un ostacolo importante per la presentazione dei climate cases. L’assenza di riconoscimento di una giurisdizione extraterritoriale per l’effetto transfrontaliero delle emissioni di gas serra rischia di porsi in diretto conflitto con due principi fondamentali del diritto internazionale dell’ambiente: il principio delle responsabilità comuni ma differenziate, sancito dalla Dichiarazione su Ambiente e Sviluppo di Rio (Principio 7), e quello del divieto di inquinamento transfrontaliero, riconosciuto numerose volte anche dalla Corte internazionale di giustizia (sullo status giuridico del principio si veda Fitzmaurice; Pineschi, “I principi del diritto internazionale dell’ambiente: dal divieto di inquinamento transfrontaliero alla tutela dell’ambiente come common concern”, in Ferrara et al., p. 93 ss.). L’asserita comprensione della natura globale e devastante della crisi climatica, e dei suoi effetti sui diritti umani, unita all’oramai diffusa accettazione da parte degli Stati del cd. Nord Globale del loro peculiare contributo ad essa, comporta la necessità di adeguare gli strumenti di difesa dei diritti umani. I requisiti procedurali, e specificamente l’esaurimento di ricorsi interni in rapporto alla giurisdizione extraterritoriale, rischiano di costituire un ostacolo alla realizzazione dei diritti umani. L’urgenza e la gravità della crisi climatica comportano la necessità di una maggiore coordinazione tra il diritto internazionale dell’ambiente e il diritto internazionale dei diritti umani, la quale manifesta ancora delle lacune rilevanti.

Data articolo:Wed, 10 Apr 2024 12:26:41 +0000
diritto internazionale pubblico a cura di Gianpaolo Maria Ruotolo
NELL’ANNO DELLE ELEZIONI HANNO TUTTI RAGIONE.  ALCUNE CONSIDERAZIONI SUL RUOLO DI DIRITTO INTERNAZIONALE ED UE NEL CONTRASTO ALLA DISINFORMAZIONE

Gianpaolo Maria Ruotolo (Università di Foggia)*

“Perché questo è il gioco.

Bisogna comprendere gli altri

anche nel momento in cui ti stanno uccidendo.

Senza mai sottovalutare la forza sbilenca dell’ironia.”
(Paolo Sorrentino, Hanno tutti ragione, Bologna, 2010)

1. Nel 2024 si sono tenute e si terranno nel mondo ben 83 consultazioni elettorali, alle quali prenderà parte circa la metà degli elettori della popolazione mondiale, e di queste ben sedici saranno elezioni politiche generali; tra i chiamati al voto, tra gli altri, gli Stati Uniti, l’Unione europea, la Russia, l’India e il Messico, mentre le elezioni in Ucraina, originariamente programmate per la fine di marzo, non si terranno in quanto impedite dalla proclamazione della legge marziale.

Si tratta di uno degli esercizi democratici più grandi della storia, i cui risultati influenzeranno il governo del mondo per gli anni a venire.

È in questa temperie che narrazioni di parte, notizie false, e vere e proprie teorie del complotto si sono evolute al punto da diventare una vera e propria minaccia globale o, comunque, da esser percepite come tali da Stati e organizzazioni internazionali: la diffusione, da parte di Stati stranieri, di informazioni false nel corso di campagne elettorali, poi, è diventata un problema frequente.

Si pensi, per qualche esempio, al noto caso Pizzagate (partito da alcuni documenti diffusi su WikiLeaks), il quale sostiene assurdamente che Hillary Clinton e i Democratici sarebbero pedofili satanisti che si sarebbero dati appuntamento nei sotterranei di una pizzeria di Washington DC, e che ha addirittura comportato un attentato terroristico nella medesima, o al complotto noto come QAnon (su cui si veda “La Q di Qomplotto”), che sostiene l’esistenza di un deep state fautore di un non meglio precisato New World Order: è appena il caso di sottolineare come uno dei promotori di questa teoria di complotto, il giornalista statunitense Alex Jones – il quale utilizza, per la diffusione delle sue idee non solo Internet e la televisione ma finanche un videogioco shoot-em-up in cui lui è l’eroe che combatte contro mostri comunisti, omosessuali, global e democratici – sia stato condannato nel 2022 da un Tribunale statunitense a risarcire le vittime delle sue fake news in applicazione di punitive damages.

Un dispaccio dell’ottobre 2023della US National Intelligence dichiara di aver individuato prove di ripetute interferenze elettorali della Russia negli USA (interferenze peraltro subite addirittura da altri 100 Paesi), attraverso vere e proprie “fabbriche di troll”, come l’Internet Research Agency (IRA) con sede a San Pietroburgo, che avrebbe creato migliaia di falsi account sui social media per promuovere eventi a sostegno dell’estrema destra USA.

In Europa si può poi citare il caso Lisa F., una cittadina tedesca russofona che, scomparsa per trenta ore a Berlino, al suo ritrovamento aveva dichiarato di aver subito violenze da parte di immigrati; la cosa si era poi rivelata del tutto falsa ma canali televisivi vicini al governo russo, come Zvezda, Ren-TV e Perviy Kanal, si erano occupati del caso della loro “connazionale” trasmettendo video creati ad hoc e finanche il Ministro degli Esteri russo era intervenuto sulla questione asserendo che la Germania non era in grado di difendere i cittadini russi sul suo territorio a causa dell’eccessiva immigrazione, ciò che aveva portato addirittura a manifestazioni di estremisti di destra nella capitale tedesca (in dottrina v. B. Baade, Fake News and International Law).

In Sud-America, e in particolare in Brasile, ancora, si registra la diffusione di disinformazione da parte di Nova Resistência, organizzazione paramilitare neofascista e antisemita, che – assieme al sito web di propaganda in lingua inglese Fort Russ News (FRN) e allo pseudo-think tank autoritario Center for Syncretic Studies (CSS) – è ispirata da Aleksandr Dugin, un “filosofo” russo vicino a Putin, il quale si ispira a Guenon e Julius Evola e promuove aggressivamente la c.d. Quarta Teoria Politica (4PT), una forma di ideologia neo-fascista il cui progetto politico consiste nel ricostruire un Impero Eurasiatico totalitario, dominato dalla Russia che fa riferimento all’euroasianesimo.

L’Unesco nell’ottobre 2023 ha diffuso un rapporto “on the impact of online disinformation and hate speech” che è il risultato di un’indagine condotta nei sedici Paesi che stanno per andare ad elezioni generali, in cui una percentuale molto alta dei cittadini (l’87%) si è detta preoccupata per l’impatto della disinformazione sulle medesime elezioni.

E già nel 2021 l’High Representative for Disarmament Affairs delle Nazioni Unite, in un report al Consiglio di Sicurezza “pointed to a dramatic surge in malicious incidents in recent years, raging from disinformation campaigns”.

In questo nostro breve contributo intendiamo quindi provare a rintracciare le norme di diritto internazionale che consentono di adottare misure di lotta alla disinformazione: mentre un’analisi siffatta, con riguardo al nostro contesto regionale e in particolare all’UE, è stata ampiamente condotta, il primo aspetto è stato certamente meno investigato. A tal fine proveremo ad individuare comportamento, soggetti attivi e passivi della disinformazione (par. 2), il relativo “regime” di diritto internazionale (distinguendo le norme specificamente concepite a tal fine, essenzialmente di tipo pattizio, al par. 3, da quelle più generali, consuetudinarie, al par. 4) e poi, sulla base di queste, le possibili misure di reazione. Chiuderemo con alcune considerazioni relative al contesto UE e ad alcune linee di tendenza che ci pare di poter ravvisare.

2. Sulla base del differente elemento psicologico (di tipo quindi soggettivo) si tende a distinguere tra misinformazione e disinformazione: mentre la prima fa riferimento alla diffusione di informazioni imprecise o fuorvianti da parte di attori che non intendono causare danni e che, spesso, sono pure nella convinzione di essere nel giusto (si pensi al caso dei terrapiattisti e alla loro Flat Earth Society, fondata addirittura nel 1956, ad esempio), la seconda riguarda il caso della diffusione di informazioni consapevolmente false, inaccurate o fuorvianti da chi ha l’intento di causare danni (per un’approfondita analisi della prassi che consente la definizione del fenomeno v. M. Castellaneta, La disinformazione).

La prassi delle Nazioni Unite – che sul punto fa sue, anche se con terminologia aggiornata, anche alcune classificazioni che risalgono alla Società delle Nazioni – distingue pure tra mera narrazione di parte e notizie del tutto false (cfr. il Rapporto del Segretario generale delle Nazioni Unite “Countering disinformation for the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms” del 2022). Evidente come i due fenomeni rilevino in maniera differente rispetto al diritto alla libertà d’espressione e di pensiero, nel senso che il secondo comportamento potrebbe più facilmente sostanziarsi in un abuso dell’esercizio di tale diritto (anche ai sensi dell’art. 17 CEDU).

Soggetti attivi che possono porre in essere il comportamento (in particolare la disinformazione) possono essere Stati (si pensi alle attività di intelligence), soggetti privati State sponsored e soggetti non statali (ma che dovrebbero comunque esser sottoposti a controllo statale), mentre legittimati o tenuti alla reazione a detto comportamento sono Stati e loro organi e organizzazioni internazionali, in applicazione di poteri di enforcement pubblico,e soggetti privati (come le piattaforme o comunque i fornitori di servizi digitali), in una forma di enforcement privato di cui diremo brevemente più avanti, essenzialmente con riguardo al contesto UE.

3. Iniziamo col dire che il diritto internazionale non vieta, in generale e in senso assoluto, agli Stati di diffondere disinformazione, ma contempla alcuni divieti specifici, spesso trascurati non solo dalla prassi, ma anche dalla dottrina.

Con una convenzione del 1936, promossa dalla Società delle Nazioni, l’International Convention Concerning the Use of Broadcasting in the Cause of Peace, un numero però limitato di Stati concordò

“to prohibit and, if occasion arises, to stop without delay within their respective territories any transmission likely to harm good international understanding by statements the incorrectness of which is or ought to be known to the persons responsible for the broadcast” (art. 3) e, qualora ciò fosse comunque avvenuto “to ensure that any transmission likely to harm good international understanding by incorrect statements shall be rectified at the earliest possible moment by the most effective means, even if the incorrectness has become apparent only after the broadcast has taken place” (B. Baade, Fake News and International Law). Allo scoppio della Seconda Guerra Mondiale le parti contraenti della Convenzione erano solo 22 e la sua efficacia fu ulteriormente limitata dal fatto che Germania, Giappone e Italia – che avevano fatto ampiamente ricorso alla disinformazione come strumento di propaganda – ne fossero estranee; di rimando anche Stati Uniti (in dichiarato ossequio al Primo Emendamento), Cina e Unione Sovietica decisero di non ratificare la Convenzione che, nel secondo dopoguerra venne depositata presso le Nazioni Unite le quali, nel 1954, in seno all’Assemblea generale, riconobbero che la stessa “costituiva un elemento importante nel campo della libertà d’informazione” e ne auspicarono la reviviscenza con un progetto di Protocollo, che però fallì.  A partire dagli anni ’60, la Convenzione continuò ad essere ratificata da alcuni Stati, in particolare da quelli del blocco comunista, ma negli anni’80, fu denunciata da Australia, Francia, Paesi Bassi e Regno Unito; essa, seppur attualmente in vigore per 29 Stati, non fa registrare prassi applicativa degna di nota.

Nel 1962 entrò poi in vigore la Convention on the International Right of Correction promossa dall’Assemblea generale nel 1953, il cui art. 2, premesso che la responsabilità professionale dei corrispondenti e delle agenzie di informazione impone loro di riferire i fatti senza discriminazioni e nel loro giusto contestoe di promuovere in tal modo il rispetto dei diritti umani e delle libertà fondamentali, la comprensione e la cooperazione internazionale, nonché, ancora, di contribuire al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, e che, di conseguenza, tutti i corrispondenti e le agenzie di informazione dovrebbero, nel caso di notiziari da loro trasmessi o pubblicati e che si siano rivelati falsi o distorti, seguire la consueta prassi di trasmettere attraverso gli stessi canali, o di pubblicare correzioni di tali dispacci, impone che “where a Contracting State contends that a news dispatch capable of injuring its relations with other States or its national prestige or dignity transmitted from one country to another by correspondents or information agencies of a Contracting or non-Contracting State and published or disseminated abroad is false or distorted, it may submit its version of the facts (hereinafter called “communique”) to the Contracting States within whose territories such dispatch has been published or disseminated”.

Attualmente essa è in vigore tra 17 Stati ma anch’essa non ci risulta faccia registrare prassi applicativa.

La Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against Civil Aviation del 1971, ancora, impone agli Stati di criminalizzare ogni comunicazione illecita e intenzionale di informazioni notoriamente false che possano mettere in pericolo la sicurezza di un aeromobile in volo.

Più di recente, i Radio Regulations adottati nel 2016 dalla International Telecommunication Union (ITU) contemplano un divieto di inviare segnali falsi o fuorvianti; va chiarito che ciò vale esclusivamente per quanto concerne i c.d. metadati necessari all’identificazione del trasmettitore, e non già il contenuto materiale della trasmissione.

Peraltro, nel contesto dei conflitti armati, la diffusione di notizie false volte a destabilizzare il nemico, è fattispecie addirittura classica. E questo ben prima della “guerra ibrida”.

E il diritto internazionale umanitario, pur ponendovi dei limiti, non la vieta in senso assoluto.

Il Protocollo aggiuntivo alle Convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949 relativo alla protezione delle vittime dei conflitti armati internazionali (Protocollo I), adottato a Ginevra l’8 giugno 1977, all’art. 37 (Divieto della perfidia), dopo aver ricordato che “è vietato di uccidere, ferire o catturare un avversario ricorrendo alla perfidia”, cioè mediante atti che facciano appello, con l’intenzione di ingannarla, alla buona fede di un avversario, al par. 2, non vieta i c.d. “stratagemmi di guerra” (“ruses”), ovvero gli atti volti a indurre in errore un avversario, o a fargli commettere imprudenze, a condizione che questi non violino alcuna regola del diritto internazionale applicabile nei conflitti armati, e che non sfruttino la buona fede dell’avversario circa la protezione prevista da detto diritto, e quindi non siano “perfidi” ai sensi del paragrafo precedente.

La norma, in un elenco esemplificativo, contempla “mascheramenti, inganni, operazioni simulate e false informazioni” (E. Katz, Liar’s War) e risulta esser stata “adeguata” al contesto digitale dall’art. 123 del Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations (che costituisce, come noto, un’opera scientifica stilata da un gruppo di esperti) il quale ci ricorda che “cyber operations that qualify as ruses of war are permitted”, che i medesimi “are acts intended to mislead the enemy or to induce enemy forces to act recklessly, but that do not violate the law of armed conflict” e, in un elenco esemplificativo indica come tali “transmission of false information causing an opponent erroneously to believe operations are about to occur or are underway” (num. 2) e “transmitting false intelligence information intended for interception” (num. 7). Come si vede, in questo caso il diritto internazionale impone agli Stati non già un limite sull’an della disinformazione, quanto piuttosto sul quomodo e, soprattutto, sui suoi effetti.

4. Passando al diritto internazionale generale, la diffusione di informazioni false, se posta in essere al fine di destabilizzare uno Stato, potrebbe rientrare nel divieto di ingerenza.

Come noto, esso nasce come divieto di coercizione (“A prohibited intervention must accordingly be one bearing on matters in which each State is permitted, by the principle of State sovereignty. to decide freely. One of these is the choice of a political, economic, social and cultural system, and the formulation of foreign policy. Intervention is wrongful when it uses methods of coercion in regard to such choices, which must remain free ones”, così, come noto, la Corte internazionale di giustizia, nel caso Nicaragua), ma la prassi, col tempo ne estende l’ambito di applicazione, al punto che per alcuni autori, anche un semplice commento su un tema riguardante la vita interna di un altro Stato sarebbe tale da integrare una violazione del divieto (riferiscono dell’orientamento De Sena, Starita)

Ma, quale soglia la disinformazione dovrebbe superare per poter esser considerata vietata dal diritto internazionale?

L’Assemblea generale, nella risoluzione 36/103 Declaration on the Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal Affairs of States,  del 1981, dichiara l’esistenza di veri e propri obblighi degli Stati (“duty”) di astenersi, in senso generale, da qualsiasi campagna diffamatoria, denigratoria o propaganda ostile allo scopo di intervenire o interferire negli affari interni di altri Stati (“to abstain from any defamatory campaign, vilification or hostile propaganda for the purpose of intervening or interfering in the internal affairs of other States” (lett. j) e, più specificamente, di astenersi dallo sfruttamento e dalla distorsione delle questioni legate ai diritti umani come mezzo di ingerenza negli affari interni degli Stati, di esercizio di pressioni su altri Stati o di creazione di sfiducia e disordine all’interno e tra Stati o gruppi di Stati ( “to refrain from the exploitation and the distortion of human rights issues as a means of interference in the internal affairs of States, of exerting pressure on other States or creating distrust and disorder within and among States or groups of States” (lett. l).

Anche sul concetto di coercizione, ancora il Tallin Manual 2.0, con riguardo alle operazioni informatiche, chiarisce che essa non si limita alla forza fisica, ma si riferisce piuttosto a ogni atto volto a privare un altro Stato della sua libertà di scelta, cioè a costringere quello Stato ad agire in modo diverso dalla sua volontà o ad astenersi parimenti dall’agire in un determinato modo (“coercion is not limited to physical force, but rather refers to an affirmative act designed to deprive another State of its freedom of choice, that is, to force that State to act in an involuntary manner or involuntarily refrain from  acting in a particular way”).

Secondo qualcuno, poi, un altro principio che potrebbe rilevare è quello di trasparenza, oggi particolarmente di moda. Ma esiste un obbligo generale di trasparenza che il diritto internazionale impone agli Stati? Obblighi di trasparenza possono essere convenzionalmente concordati, ma non pare che la trasparenza possa esser considerata oggetto di una regola di diritto internazionale consuetudinario o di un “principio” ai sensi dell’art. 38, par. 1, lett. c), dello Statuto CIG. Essa, infatti, è generalmente vista come “in via di sviluppo”, “emergente”, in statu nascendi da almeno 20 anni, probabilmente a causa della difficoltà di esprimerla in termini giuridici dal momento che il suo contenuto non è oggetto di condivisione tra gli Stati (A. Bianchi, A. Peters, Transparency).  

Va detto che, in alcuni casi, gli Stati potrebbero tentare di giustificare la disinformazione invocando una sorta di “deroga” per tutelare la sicurezza nazionale o propri interessi essenziali: evidentemente una situazione siffatta, oltre a sollevare problemi definitori e di “giustiziabilità” (la questione è stata ampiamente affrontata, ad esempio, nel contesto commerciale multilaterale; v., da ultimo, S.M. Blanco, A. Pehl (Eds), National Security Exceptions) e porre, quindi, rischi di arbitrarietà, imporrebbe ancor di più la necessità di bilanciamento con i diritti fondamentali.

A mero titolo di esempio si pensi al Patto sui diritti civili e politici e, in particolare all’art. 17 (“Nessuno può essere sottoposto ad interferenze arbitrarie o illegittime nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa o nella sua corrispondenza, né a illegittime offese al suo onore e alla sua reputazione”), all’art. 19, sulla libertà di espressione (v. M. Castellaneta) e, soprattutto, con riguardo alle influenze in occasione di elezioni, all’art. 25 (che, come noto, riguarda il diritto “di votare e di essere eletto, nel corso di elezioni veritiere, periodiche, effettuate a suffragio universale ed eguale, ed a voto segreto, che garantiscano la libera espressione della volontà degli elettori”; K. Jones, Online disinformation).

La disciplina internazionale della disinformazione, quindi, ci pare sia da rintracciare nelle conseguenze che essa potrebbe avere, dal momento che essa pare esser regolata, alla stregua di alcuni principi, più sul quomodo che sull’an.

Alla luce di ciò, ci pare che i possibili “rimedi”, strumenti di enforcement pubblico, azionabili dagli Stati in presenza di comportamenti parimenti statali illegittimi, siano quello di invocare diritto alla rettifica e diritto di replica e, forse, un diritto alla contropropaganda.

Essi, oltre che in forza delle norme pattizie eventualmente applicabili (come la già citata Convenzione on the International Right of Correction) potrebbero infatti esser considerate forme specifiche del diritto alla restituzione e alla soddisfazione di cui agli artt. 35 e 37 del Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati; ovviamente i medesimi, in particolare l’ultimo, dovrebbero essere esercitati nel rispetto del principio di proporzionalità.

5. Quanto all’UE, non possiamo qui analizzare compiutamente una normativa complessa come il reg. 2022/2065, il noto Digital Services Act (DSA; in generale v. gli scritti raccolti da Caggiano, Contaldi, Manzini e, più specificamente la Sezione monografica su Il Digital Services Act e il contrasto alla disinformazione su MediaLaws), pienamente applicabile dal 17 febbraio 2024, ma cerchiamo almeno di individuare alcuni trend.

Ricordiamo innanzi tutto che la regolamentazione UE del fenomeno della disinformazione ha vissuto essenzialmente due fasi: a misure di prima generazione, dal 2015, di natura essenzialmente volontaria, hanno poi fatto seguito misure di seconda generazione, dal 2020, maggiormente eteroimposte. Tra queste segnaliamo il codice di Codice di buone pratiche sulla disinformazione, del 2022, il quale non appare più come un mero atto di autoregolamentazione ma di co-regolamentazione: esso, infatti, non solo è stato stilato in base a linee guida adottate dalla Commissione nel 2021, ma il mancato rispetto degli impegni ivi contenuti di applicare correttamente il DSA saranno sanzionabili direttamente dalle istituzioni UE.

Il DSA, infatti, prevede una serie di meccanismi di enforcement pubblico e privato  che potrebbero essere utilizzati per contrastare la disinformazione online, ma che, va detto, non sono state concepite esclusivamente e specificamente a tal fine.

Come noto, il regolamento distingue e gradua gli obblighi che impone in funzione delle caratteristiche del fornitore del servizio e delle sue dimensioni: si passa da obblighi che si applicano a tutti i fornitori e che riguardano, in applicazione di un principio di trasparenza certamente in vigore nell’UE (a differenza di quanto abbiamo visto avvenire nell’ordinamento internazionale), essenzialmente la definizione in maniera chiara di termini e condizioni del servizio e della motivazione delle decisioni (art. 17, che prevede anche l’obbligo di chiarire se la stessa è stata adottata con l’ausilio di strumenti automatizzati), a obblighi più specifici che riguardano le piattaforme online, e quindi a misure ancora più penetranti che riguardano i fornitori molto grandi (Very Large Online Providers, VLOPs e Very Large Online Search Engines, VLOSEs), per i quali è prevista una maggiore rilevanza dell’enforcement pubblico.

Va segnalato che la competenza a quest’ultimo (con un modello che ci ricorda il diritto antitrust) è ripartita tra UE e autorità nazionali: i relativi poteri sono conferiti alle autorità competenti dello Stato membro in cui il prestatore è principalmente stabilito, ossia in cui ha la sua sede principale ove sono esercitate le principali funzioni e il controllo operativo.

Per quanto concerne, invece, i prestatori che non sono stabiliti nell’Unione ma che vi comunque offrono i propri servizi – e che rientrano pertanto nell’ambito di applicazione del DSA – dovrebbe essere competente lo Stato membro in cui essi hanno nominato un rappresentante legale; al fine di garantire una efficace applicazione del DSA, è poi, comunque, prevista la competenza delle autorità di tutti gli Stati membri e della Commissione, per quanto concerne i prestatori che hanno omesso di designare un rappresentante legale.

Il regolamento, dopo aver definito il concetto di moderazione dei contenuti, all’art. 3, lett. t), impone ai fornitori una serie di obblighi di controllo delle segnalazioni di contenuti “illegali” ricevute da parte degli utenti; tuttavia il fatto che tali obblighi riguardino esclusivamente i contenti “illegali”, appunto, potrebbe creare non pochi problemi nel caso di disinformazione, dal momento che la stessa non è detto sia tale sic et simpliciter.

Le segnalazioni, peraltro, impattano, ai sensi dell’art. 13, par. 4 DSA, sul regime di esenzione dalla responsabilità previsto dall’art. 6: in relazione ai contenuti segnalati, infatti, evidentemente, il provider non potrà dire di essere ignaro del loro contenuto e invocare quindi l’esenzione (sull’esenzione cfr. Ruotolo).

Ma, in materia di disinformazione, le norme più rilevanti, a causa della loro capacità di diffusione di contenuti, sono quelle che riguardano i VLOPs, ai quali sono imposti obblighi di valutazione annuale dei rischi (art. 34) e, in applicazione di tale valutazione, di adottare misure di attenuazione dei medesimi (art. 35). In particolare si segnalano, ai sensi della lett. c) l’obbligo di rapida rimozione dei contenuti oggetto della notifica o la disabilitazione dell’accesso agli stessi, in relazione all’incitamento illegale all’odio e alla violenza online e, della lett. k), il ricorso a un contrassegno ben visibile per identificare i c.d. deep fakes.

Ovviamente, il regime in parola presenta non poche intersezioni e interferenze con quello applicabile all’intelligenza artificiale: se per un verso, infatti, l’intelligenza artificiale può comportare l’innalzamento del livello di rischio, d’altro canto essa può pure, se correttamente utilizzata come strumento di filtro, consentire un contenimento delle misure di disinformazione (sui rapporti tra IA e DSA, proprio con riguardo alla diffusione di informazioni, ci permettiamo di rinviare a questo nostro contributo).

6. In conclusione ci pare di poter rintracciare un trend alla rilevanza internazionale delle misure di enforcement pubblico contro la disinformazione. Per quanto riguarda l’ordinamento internazionale, in particolare, si registra però una minore rilevanza del diritto pattizio il quale, infatti,  in assenza di prassi applicativa, rimane sostanzialmente lettera morta, e quindi difetta non solo di efficacia ma addirittura di effettività e, per contro, una maggiore rilevanza del diritto consuetudinario e di principi di portata materiale più ampia e lasca, probabilmente perché idonei a consentire una maggiore flessibilità e, quindi, maggiori margini di manovra agli Stati.

Per quanto riguarda il diritto dell’Unione europea si registra parimenti un superamento della distinzione classica tra diritto vincolante e diritto soft e l’utilizzazione di quest’ultimo come strumenti di co-regolamentazione (cfr. O. Pollicino).

Un’ultima considerazione: segnaliamo che sul versante degli strumenti di enforcement come uno di essi potrebbe essere rappresentato da un meccanismo analogo a quello al quale facevamo riferimento in apertura con riguardo alla condanna a danni puntivi, sempre che si riesca a superare le note resistenze europee a meccanismi ultracompensativi (P. Franzina, The Purpose and Operation of the Public Policy Defence as Applied to Punitive Damages).

* Il presente testo costituisce la versione scritta, leggermente modificata e con l’aggiunta di alcuni riferimenti bibliografici, di una relazione presentata dall’autore il 12 marzo 2024 presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano nell’ambito del Seminario “La lotta alla disinformazione nel diritto internazionale e dell’Unione europea”. L’a. desidera ringraziare i Colleghi Monica Spatti, Andrea Santini e Gabriele Della Morte per l’invito e l’occasione di riflessione comune.

Data articolo:Fri, 05 Apr 2024 11:54:43 +0000
diritto dell'Unione europea a cura di Alessandro Stiano
Utilizzo della crittografia, backdoor e accesso alle comunicazioni digitali: brevi considerazioni a margine della sentenza Podchasov c. Russia

Alessandro Stiano (Università degli Studi di Napoli Federico II)

1. Premessa

La Corte europea dei diritti dell’uomo (di seguito: “la Corte”), con la sentenza del 13 febbraio 2024 relativa al caso Podchasov c. Russia (per alcuni commenti si v. Tuchtfeld e Lakra), è tornata ad occuparsi della tutela del diritto alla privacy, ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (di seguito: “CEDU” o “la Convenzione”), nel caso di utilizzo da parte degli Stati di sistemi di intercettazione e sorveglianza segreta delle comunicazioni. Nonostante tale tematica – a partire oramai dai primi anni Duemila – abbia costituito oggetto di diverse pronunce della Corte (si pensi, tra le altre, a Weber e Saravia c. Germania, 29 giugno 2006; Roman Zakharov c. Russia, 4 dicembre 2015; Big Brother Watch e altri c. Regno Unito, 25 maggio 2021; sul tema v. Stiano, Il diritto alla privacy alla prova della sorveglianza di massa e dell’intelligence sharing: la prospettiva della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Rivista di diritto internazionale, 2020, p. 511 ss.), la sentenza de qua porta con sé un elemento di novità: per la prima volta i giudici di Strasburgo hanno analizzato la portata e gli effetti dell’uso della crittografia e, di conseguenza, la compatibilità con la Convenzione di quelle misure domestiche volte a consentire l’accesso alle autorità statali alle informazioni trasmesse tramite software di messaggistica istantanea.

Prima di procedere con l’analisi della sentenza (par. 2) e delle sue ripercussioni nel contesto europeo (par. 3), si rende necessaria una breve precisazione di natura tecnica su cosa sia la crittografia end-to-end nelle comunicazioni digitali. Si tratta di un metodo di protezione dei dati attraverso il quale una determinata informazione inviata da un dispositivo A ad un dispositivo B resti riservata; inoltre, durante il transito, i messaggi sono illeggibili e incomprensibili per chiunque non sia il mittente o il destinatario, impedendo quindi a soggetti terzi di intercettare o accedere alle informazioni.

È sin da subito evidente, dunque, come l’uso di questa tecnologia sia capace di offrire molteplici garanzie in materia di tutela dei dati personali.

2. La sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso Podchasov c. Russia

I fatti all’origine della pronuncia della Corte risalgono al 2017 e al 2018 e, senza pretesa di esaustività, possono essere così riassunti. Il ricorrente, cittadino russo, è un utilizzatore dell’applicazione di messaggistica istantanea Telegram, la quale, come noto, può essere utilizzata su diversi dispositivi elettronici come smartphone, computer e tablet. Essa si caratterizza in quanto non prevede un meccanismo di crittografia end-to-end per tutte le conversazioni ma solo per quelle definite secret chat. In altre parole, il contenuto delle conversazioni delle c.d. chat segrete (messaggi, foto, video) è noto soltanto al mittente e al destinatario, non potendo nessun altro – compreso lo stesso Telegram – accedervi.

Senonché, il 28 giugno 2017 Telegram è stato qualificato, in Russia, come “Internet Communications Organiser” (ICO) con il conseguente obbligo in capo all’azienda di conservare tutti i dati per un anno, il contenuto delle comunicazioni per sei mesi e di trasmettere tali dati alle autorità statali (o ai servizi di sicurezza) in circostanze specificate dalla legge, unitamente, laddove necessarie, alle informazioni essenziali per decifrare i messaggi elettronici nel caso in cui questi risultassero crittografati.

La qualifica di Telegram come ICO ha comportato che il Servizio federale per la di sicurezza russa (FSB) richiedesse alla società Telegram di divulgare le informazioni tecniche che avrebbero facilitato la decrittazione delle comunicazioni nei confronti di alcuni utenti sospettati di svolgere attività legate al terrorismo. L’ordine di divulgazione elencava alcuni numeri di telefono cellulare associati agli account di Telegram e faceva riferimento a sei sentenze del tribunale emesse il 10 luglio 2017. Più nello specifico, veniva richiesto a Telegram di fornire, tra le altre cose, gli indirizzi IP e i dati relativi alle chiavi (di crittografia) che sarebbero stati necessari per decifrare le comunicazioni. La società di messaggistica, tuttavia, si rifiutava di ottemperare all’ordine di diffusione, sostenendo che era tecnicamente impossibile eseguirlo senza creare una backdoor (e cioè un programma informatico che consente di accedere ad un altro programma aggirandone il sistema di protezione, v. qui), la quale però avrebbe indebolito il meccanismo di crittografia per tutti gli utenti e in particolare per quelli che, facendo leva sulla funzione “chat segreta”, intendevano proteggere le loro comunicazioni con la crittografia end-to-end.

Dinanzi alla Corte si è prospettata dunque la questione della compatibilità tra la richiesta di accesso da parte delle autorità governative russe alle informazioni scambiate per il tramite di applicazioni di messaggistica, protette dalla crittografia end-to-end, e il rispetto della vita privata e familiare ai sensi dell’art. 8 della Convenzione. Conviene subito dirlo: la Corte ha affermato che la conservazione di tutte le comunicazioni avvenute tramite Telegram, l’accesso diretto consentito alle società di sicurezza ai dati ivi contenuti, l’assenza di garanzie contro possibili abusi delle autorità statali nonché l’obbligo di decriptare le comunicazioni sono tutte misure non necessarie in una società democratica, ai sensi dell’art. 8 par. 2 della Convenzione, dal momento che esse pregiudicano l’essenza stessa del diritto al rispetto della vita privata e familiare(par. 80 della sentenza).

Ma anche al di là delle conclusioni cui è giunta la Corte, ciò che risulta interessante è il percorso argomentativo in relazione all’uso della crittografia come strumento idoneo a tutelare la privacy digitale degli utenti. In primo luogo, la Corte ha sostenuto che la crittografia fornisce delle solide garanzie contro l’accesso illecito al contenuto delle comunicazioni nonché, soprattutto nell’era digitale, contribuisce al godimento di ulteriori diritti fondamentali, tra cui la libertà di espressione (par. 76 della sentenza). La crittografia, inoltre, è uno strumento capace di aiutare i cittadini e le imprese a difendersi contro possibili interferenze esterne come l’hacking, il furto dell’identità digitali o dei dati personali, le frodi e la divulgazione impropria delle informazioni sensibili, configurandosi come un vero e proprio “scudo contro gli abusi” (v. Schmon). Ma vi è di più. Secondo la Corte, acconsentire alla decrittazione delle comunicazioni protette dalla crittografia end-to-end, attraverso l’uso di una backdoor, equivarrebbe a indebolire la crittografia per tutti gli utenti (par. 77 della sentenza). Tali misure, infatti, non possono essere circoscritte solo a specifici individui ma colpirebbero tutti indiscriminatamente, compresi coloro che non rappresentano una minaccia per la sicurezza statale; di conseguenza l’inserimento di backdoor renderebbe possibile la sorveglianza generale e indiscriminata delle comunicazioni elettroniche personali, in netto contrasto con il dettato dell’art. 8 della Convenzione, permettendo altresì alle reti criminali di sfruttarla in detrimento della sicurezza degli utenti.Nondimeno, la Corte ha preso in considerazione anche la possibilità opposta, e cioè che la crittografia venga utilizzata da parte di soggetti coinvolti in attività criminose al fine di rendere più oneroso, se non del tutto impossibile, lo svolgimento delle indagini opportune. Sul puntoi giudici di Strasburgo hanno provato a individuare alcune soluzioni alternative alla decrittazione che al contempo non indeboliscano i meccanismi di protezione (par. 78 della sentenza). Tra le altre vengono menzionate le operazioni sotto copertura, le infiltrazioni in gruppi criminali e l’accesso ai dispositivi di comunicazione tramite, ad esempio, analisi forensi in tempo reale su dispositivi sequestrati o tramite intercettazioni legittime su tali dispositivi mentre sono ancora utilizzati dai sospetti. In altri termini, l’obiettivo è quello di individuare meccanismi capaci di bilanciare la tutela dei diritti individuali e la protezione degli interessi di sicurezza degli Stati e dei cittadini.

3. I (possibili) riflessi della sentenza Podchasov nel contesto europeo

La pronuncia in commento risulta particolarmente interessante non solo per le conclusioni cui essa addiviene ma soprattutto per i suoi possibili effetti nell’ambito della tutela della privacy e dell’utilizzo della crittografia nel contesto europeo. Se per un verso emerge una certa coerenza sistematica tra il ragionamento della Corte e quanto espresso dall’Alto commissario per i diritti umani nel rapporto The Right to Privacy in the Digital Age circa l’utilizzo della crittografia come garanzia contro possibili abusi delle autorità statali, per altro verso la pronuncia appare ancor più rilevante se la si considera rispetto alle più recenti tendenze sviluppatesi in seno all’Unione europea.

Per quanto riguarda il primo aspetto, sono piuttosto evidenti le similitudini tra le considerazioni svolte dalla Corte e quanto affermato in tema di crittografia dall’Alto commissario. Secondo quest’ultimo, infatti, la crittografia è uno strumento di fondamentale importanza per la tutela del diritto alla privacy, per garantire la sicurezza online ed è essenziale per salvaguardare ulteriori diritti umani come libertà di opinione e di espressione, la libertà di associazione e di riunione pacifica (The Right to Privacy, cit., par. 21). Attraverso il suo impiego, inoltre, le persone possono condividere liberamente le informazioni, evitando che queste siano conosciute da autorità statali o criminali informatici. Ciò è ancora più rilevante in ambienti in cui prevale la censura, giacché la crittografia consente agli individui di mantenere uno spazio per esprimere e scambiare opinioni con gli altri. In casi specifici, come ad esempio nei contesti bellici, i giornalisti e i difensori dei diritti umani non possono svolgere il loro lavoro senza la presenza di questa tecnologia, che protegge le loro fonti e li mette al riparo da possibili interferenze altrui. Ebbene, come detto in precedenza, è piuttosto agevole notare come gli auspici dell’Alto commissario siano stati tenuti in considerazione dai giudici di Strasburgo.

D’altro canto, invece, se volgiamo lo sguardo al contesto europeo, e in particolare all’Unione europea, la pronuncia della Corte appare in netta contrapposizione con la prassi più recente. Il riferimento va soprattutto alla proposta di regolamento presentata dalla Commissione europea l’11 maggio 2022 in materia di norme per la prevenzione e la lotta contro l’abuso sessuale su minori (v. qui). Scopo precipuo di tale strumento è quello di stabilire “norme uniformi per contrastare l’uso improprio dei servizi della società dell’informazione interessati ai fini di abuso sessuale su minori online nel mercato interno” (cfr. art. 1, par. 1 del Regolamento; per una analisi critica si v. Di Gianni; più in generale sulle proposte europee in materia di responsabilità dei fornitori di servizi, v. Ruotolo) al fine di individuare un quadro giuridico sufficientemente chiaro e armonico in materia di prevenzione e contrasto all’abuso sessuale sui minori online.  Brevemente, la proposta mira ad introdurre alcuni obblighi di rilevazione, segnalazione e rimozione di materiale sospetto in capo ai prestatori di servizi di hosting e di comunicazioni interpersonale, come appunto i noti software di messaggistica istantanea quali WhatsApp, Telegram. In altre parole – sebbene la proposta non stabilisca espressamente un obbligo sistematico di intercettazione per i prestatori – la mera possibilità di emissione di un ordine di rilevazione inciderebbe pesantemente sulle scelte tecniche dei fornitori di servizi, determinando in ultima analisi la cessazione dell’utilizzo della crittografia (end-to-end), con il conseguente impatto negativo sulla sfera privata degli utenti e la possibile violazione degli art. 7 (tutela della privacy), 8 (protezione dei dati personali) e 11 (libertà di espressione) della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Non c’è da meravigliarsi quindi che la proposta, così come formulata, abbia sollevato più di un dubbio circa il corretto bilanciamento tra tutela dei dati personali e l’esigenza di prevenire abusi su minori. Forti critiche sono state mosse dal Comitato europeo per la protezione dei dati e dal Garante europeo della protezione dei dati personali, i quali in un parere congiunto hanno sottolineato che la «proposta solleva serie preoccupazioni in merito alla necessità e alla proporzionalità delle ingerenze e delle limitazioni previste in materia di protezione dei diritti fondamentali per quanto riguarda il rispetto della vita privata e la protezione dei dati personali» (Parere congiunto n. 4/2022, p. 9). D’altronde le evidenziate criticità hanno almeno per ora ritardato l’iter di approvazione della proposta legislativa. 

4. Conclusioni

In definitiva, dunque, è proprio in materia di garanzie a tutela del diritto alla privacy nel contesto europeo che la sentenza Podchasovmostra la sua portata più innovativa. E due ne sono i motivi principali. In primo luogo, i giudici di Strasburgo hanno dato dimostrazione di una approfondita conoscenza degli aspetti tecnici della tecnologia utilizzata, cogliendone così appieno l’importanza per la protezione dei dati personali; inoltre, la pronuncia potrebbe influenzare positivamente i futuri sviluppi in merito al corretto bilanciamento tra utilizzo della crittografia, come strumento essenziale a tutela della privacy, ed esigenze di sicurezza degli Stati e degli individui.

Data articolo:Tue, 26 Mar 2024 09:18:28 +0000
diritto dell'Unione europea a cura di Eugenio Carli
LA MISSIONE EUNAVFOR ASPIDES DELL’UNIONE EUROPEA E L’APPLICAZIONE RATIONE TEMPORIS DEL DIRITTO DI LEGITTIMA DIFESA

Eugenio Carli (Università di Siena)

Introduzione

Il 19 febbraio l’Unione europea (UE) ha avviato EUNAVFOR Aspides, un’operazione militare di sicurezza marittima in risposta alla crisi attualmente in atto nel Mar Rosso. La missione – guidata dalla Grecia, che fornisce il comandante dell’operazione (livello militare-strategico), mentre l’Italia detiene il comando della forza (livello operativo e tattico) – rientra nell’ambito della Politica di sicurezza e di difesa comune (PSDC) dell’UE, quel settore che «costituisce parte integrante» della Politica estera e di sicurezza comune e in base al quale l’UE può utilizzare mezzi civili e militari forniti dagli Stati membri «per garantire il mantenimento della pace, la prevenzione dei conflitti e il rafforzamento della sicurezza internazionale» al di fuori del territorio degli Stati membri (Trattato sull’UE, art. 42).

Com’è noto, sulla scia del conflitto scoppiato il 7 ottobre 2023 tra Israele ed Hamas, si è verificato un numero crescente di incidenti al largo delle coste dello Yemen, tra cui attacchi a navi civili e commerciali, nonché il sequestro e la detenzione di navi commerciali. Questi attacchi, già condannati dal Consiglio di sicurezza (qui e, più recentemente, qui), sono perpetrati dagli Houthi, un gruppo politico e religioso armato formatosi tra gli anni ’80 e ’90 del secolo scorso (vedi qui e qui), che controlla quasi interamente la parte occidentale dello Yemen e si dichiara parte dell’«asse di resistenza» guidato dall’Iran contro Israele, gli Stati Uniti e il blocco occidentale in generale.

Aspides (dal termine greco aspís, ovvero «scudo») è parte degli sforzi compiuti a livello internazionale, tra cui le operazioni militari navali Atalanta, anch’essa varata nell’ambito della PSDC, e Prosperity Guardian, a guida statunitense, al fine di tutelare la libertà di navigazione nel Mar Rosso e nelle acque internazionali delle zone marittime adiacenti, compresi il Mar Arabico e il Golfo Persico. Secondo quanto dichiarato anche dall’Alto rappresentante Borrell, la missione «[d]ovrebbe rimanere di natura difensiva» (decisione PESC 2024/583 (qui anche «decisione»), considerando 8).

Lo scenario bellico che attualmente caratterizza il Mar Rosso solleva alcune questioni di diritto internazionale, per le quali si rimanda su questo blog a Zamuner. Il presente post intende svolgere alcune brevi riflessioni sulla questione dell’uso della forza in legittima difesa da parte del personale impiegato per la missione («Forze UE») sotto il profilo della sua applicazione ratione temporis, alla luce delle norme che regolano questo istituto e del quadro normativo di riferimento.

Il mandato, gli obiettivi e l’uso della forza consentito  

L’obiettivo strategico di Aspides è quello di «garantire una presenza navale dell’Unione nell’area di operazioni al fine di garantire la libertà di navigazione per le navi, in stretta cooperazione con i garanti della sicurezza marittima che condividono gli stessi principi» (decisione, art. 1, par. 4). A tal fine, il personale UE dovrà: a) scortare le navi nell’area di operazioni (ovvero l’area entro la quale si svolgono i compiti demandati alla Missione); b) garantire la conoscenza della situazione marittima nell’area di operazioni; e c) proteggere le navi da attacchi multi-dominio in mare in una sottozona dell’area di operazioni (ibid., par. 5).

Il compito di cui alla lett. c), in particolare, deve essere eseguito «nel pieno rispetto del diritto internazionale, compresi i principi di necessità e proporzionalità». Se ne deduce, quindi, un richiamo implicito al diritto, per le Forze UE, di esercitare azioni in legittima difesa le quali, come noto, devono essere conformi a questi due princìpi previsti dal diritto internazionale consuetudinario. Tale norma deve essere letta in combinato disposto con il preambolo della decisione, in cui si afferma che le Forze UE «dovrebbero agire nel rispetto del diritto internazionale applicabile, compreso il diritto internazionale consuetudinario, ricorrendo anche all’autotutela, ove siano soddisfatte le condizioni, per difendersi da un attacco imminente o in corso nei confronti di navi proprie o di terzi» (decisione, considerando 8). Inoltre l’operazione dovrebbe agire nel pieno rispetto della Convenzione ONU sul diritto del mare (UNCLOS) (ibid.).

Pertanto, la decisione 2024/583 fa salvo il diritto delle Forze UE di agire in autotutela o, secondo il termine più comunemente usato nel linguaggio giuridico italiano, in legittima difesa, per respingere eventuali attacchi sferrati dagli Houthi in una particolare zona dell’area delle operazioni, in conformità a quanto stabilito dal diritto internazionale vigente in materia. È ampiamente noto, infatti, come sia l’occorrenza di un attacco armato, ovvero l’ipotesi più grave di violazione del divieto dell’uso della forza sancito dall’art. 2, par. 4 della Carta delle Nazioni Unite, a costituire il presupposto necessario affinché uno Stato o, secondo buona parte della dottrina (v. i riferimenti in Palchetti, p. 242, nota n. 1), un’organizzazione internazionale, come l’UE, possa agire in legittima difesa.

Le disposizioni contenute nella decisione 2024/583 trovano la propria base giuridica, a livello di diritto primario, nell’obbligo in capo all’UE di rispettare il diritto internazionale nella conduzione delle politiche, PSDC inclusa, che si svolgono al di fuori del proprio spazio giuridico (artt. 3, par. 5 e 21, par. 1 TUE). Altri documenti di natura strategica emanati dal Consiglio dell’UE ribadiscono quest’obbligo con riferimento alle azioni nel settore della sicurezza e della difesa, mentre solo alcuni di questi menzionano il diritto di legittima difesa dell’UE, senza però definirne i contorni applicativi. Tra questi atti rilevano la Strategia europea in materia di sicurezza del 2009, il Concetto dell’UE per l’uso della forza nelle operazioni a guida UE del 2010 (parzialmente declassificato), la Bussola strategica per la sicurezza e la difesa dell’UE del 2022 e la Strategia per la sicurezza marittima dell’UE riveduta dello scorso ottobre (EUMSS).

Quest’ultima, in particolare, fornisce un quadro di riferimento per l’azione dell’UE rispetto alle «security challenges at sea» (EUMSS, p. 5) e fa leva su alcuni princìpi (rimasti immutati rispetto alla precedente Strategia del 2014), tra cui il rispetto degli obblighi internazionali applicabili, comprendenti le norme sui diritti umani e sul diritto internazionale del mare (EUMSS, pp. 5 e 11). Tuttavia, la EUMSS nulla dice riguardo all’uso della forza consentito nello svolgimento di operazioni di sicurezza a guida europea in mare. Per quanto riguarda il Concetto del 2010, questo stabilisce che l’uso della forza da parte dell’UE, ivi inclusa la legittima difesa, deve essere conforme agli obblighi internazionali convenzionali e consuetudinari e alle decisioni delle organizzazioni internazionali competenti (Concetto, p. 6, par. 2). Un riferimento alla nozione di legittima difesa è contenuto, inoltre, nella Strategia del 2009, in cui si sostiene che questa si è sviluppata col tempo alla luce delle nuove minacce; se prima essa «si basava sulla minaccia dell’invasione», oggi «la prima linea di difesa [dell’UE] sarà spesso all’estero», con la conseguenza che l’UE dovrà essere pronta «ad agire prima che una crisi insorga», poiché «[l]a prevenzione dei conflitti e delle minacce non inizia mai troppo presto» (Strategia, p. 34). Se tale affermazione, di natura meramente politica, ben si concilia con il tenore della decisione 2024/583, nondimeno essa non fornisce alcuna indicazione a livello giuridico su come – ovvero, per quanto qui maggiormente interessa, quanto preventivamente – l’UE intenda esercitare il diritto di legittima difesa.

La portata di questo istituto nel quadro di Aspides, in mancanza di altri riferimenti normativi, può quindi basarsi esclusivamente sulla decisione istitutiva della missione e sulle norme del diritto internazionale (consuetudinario) applicabili in materia, di seguito analizzate.

Le diverse interpretazioni ratione temporis della norma e il ricorso (ampio) alla legittima difesa nella decisione di avvio della missione

La decisione 2024/583 prevede in maniera esplicita, per la prima volta nell’ambito delle missioni di PSDC, il ricorso all’uso della forza in legittima difesa da parte delle Forze UE. Gli atti relativi alle altre operazioni navali attualmente in corso (Atalanta e Irini), così come le missioni di natura militare (ad esempio, EUMAM Ucraina e Althea), contengono solo dei riferimenti generici all’obbligo di rispettare il diritto internazionale applicabile nello svolgimento della missione. Questo dato conferma la natura prettamente difensiva di Aspides. D’altra parte, come abbiamo visto, il diritto di legittima difesa che spetta alle navi europee è formulato in termini apparentemente estensivi, poiché potrà essere esperito anche in presenza di un attacco armato giudicato imminente (oltre che per difendere anche navi di terzi).

È noto l’annoso e amplissimo dibattito, nato soprattutto a partire dall’inizio di questo secolo, circa la possibilità di agire in legittima difesa prima che l’attacco armato abbia luogo. L’art. 51 della Carta ONU (specialmente nel testo autentico redatto in lingua inglese) lascia, infatti, aperte più interpretazioni circa il momento a partire dal quale si può ritenere che tale tipologia qualificata di attacco si sia realizzata e il soggetto colpito possa legittimamente reagire, stabilendo che il relativo diritto debba essere esercitato qualora un attacco armato «occurs» contro un Membro dell’ONU.

Col tempo si è fatta strada la tesi favorevole all’allargamento ratione temporis della possibilità di reagire in legittima difesa (c.d. anticipatory self-defence). Tale valutazione si collega direttamente all’accertamento del requisito, corrispondente al diritto internazionale consuetudinario, della necessità della legittima difesa, che prevede che l’uso della forza costituisca l’unica opzione per poter rispondere a, o eventualmente evitare, l’attacco armato (secondo quanto sancito dalla celebre «formula Webster»). La tendenza «espansionistica» dell’istituto de quo si deve soprattutto all’esigenza di rispondere a minacce provenienti anche da attori non statali (gruppi terroristici in primis), aventi a disposizione armi sempre più avanzate e distruttive, spesso messe a disposizione da Stati «alleati», che produrrebbero effetti devastanti se non previamente neutralizzate (Ronzitti, pp. 36-37). Questo è senz’altro vero anche per quanto riguarda gli Houthi, il cui arsenale bellico – costituito da missili da crociera, missili balistici antinave, droni kamikaze e, secondo presunte dichiarazioni rilasciate dal leader del gruppo Abdulmalik al-Houthi e dai suoi affiliati, anche da armi sottomarine e missili ipersonici – è aumentato esponenzialmente nel corso degli anni, grazie soprattutto al supporto dell’Iran.

Dovendo qui semplificare e fermo restando che la differenza tra le varie terminologie impiegate non è percepita in maniera uniforme nella prassi degli Stati e in dottrina, la nozione di anticipatory self-defence ha ricevuto almeno tre diverse interpretazioni, che sono di seguito sintetizzate.

La lettura maggiormente estensiva della norma di cui all’art. 51 della Carta ONU (incarnata dalla nota dottrina Bush) considera attacchi armati anche le minacce soltanto potenziali (c.d. preventive self-defence), ma ha ricevuto forti critiche (celebre l’opinione di Conforti, che definisce la dottrina Bush una «rozza espressione di forza, p. 448; v. anche, tra gli altri, Kolb) ed è da escludere la sua legalità ai sensi del diritto internazionale vigente.

Un certo consenso in seno alla comunità internazionale sembra, invece, essersi formato  sulla legittimità di un’azione difensiva per rispondere ad attacchi, o minacce, imminenti (c.d. pre-emptive self-defence). Tuttavia, manca ad oggi una interpretazione generalmente condivisa del concetto di imminenza, nonché dei criteri utili a definirlo. Pertanto, tale consenso ad oggi non si traduce ancora, con ogni probabilità, nella formazione di una norma consuetudinaria ad hoc, venendo a mancare sia l’elemento della diuturnitas, sia soprattutto quello dell’opinio iuris (Ruys, p. 526). A tal proposito, né la Corte internazionale di giustizia nei casi principali in cui si è pronunciata sull’applicazione dell’istituto della legittima difesa (Nicaragua e Attività armate in Congo), né la Commissione del diritto internazionale (CDI) relativamente all’art. 21 del Progetto sulla responsabilità degli Stati del 2001 riguardante la legittima difesa, né il Concetto strategico della NATO del 2022, né, infine, per quanto qui maggiormente interessa, alcun atto dell’UE, hanno sinora fornito conferme al riguardo.

Ciò che forse il diritto internazionale ad oggi consente è una terza interpretazione dell’art. 51, meno estensiva delle altre due summenzionate, ovvero la c.d. interceptive self-defence (v., ad es., Ruys, p. 527). Questa consiste nel diritto di esercitare la legittima difesa di fronte ad un attacco già sferrato, ma che non abbia ancora colpito il bersaglio o, per meglio dire, non abbia ancora prodotto conseguenze materiali (Dinstein, pp. 231-234). È quindi pur sempre attorno al concetto di «imminenza» che ruota il concetto; tuttavia, a differenza della pre-emptive self-defence, in cui la minaccia è sì imminente ma ancora inattuata, in questo caso la capacità e l’intento offensivi dell’attaccante sono accompagnati anche da specifiche misure di attuazione.

Nel caso di Aspides, come si è detto, non è noto come l’UE interpreti la nozione di «attacco imminente» utilizzata nella decisione 2024/583, ovvero se nel senso di una minaccia per l’appunto imminente ma non ancora realizzatasi (pre-emptive), oppure nel senso più restrittivo di una minaccia che si è già in parte concretizzata (interceptive). Gli atti che potrebbero fornire indicazioni a riguardo, quali il Piano operativo della missione e le regole di ingaggio ivi contenute (approvati lo scorso 19 febbraio in concomitanza con l’avvio dell’operazione) non sono accessibili. In mancanza di riferimenti espliciti, il linguaggio della decisione sembrerebbe far propendere per la prima ipotesi. Secondo autorevole dottrina, i fattori da tenere in considerazione al fine di qualificare un attacco come imminente comprendono, tra gli altri, la natura della minaccia, la probabilità di un attacco e la portata prevista di questo e i danni su persone e cose presumibilmente attendibili in mancanza di un’azione difensiva, mentre la mancanza di prove certe su dove avverrà l’attacco o la sua esatta natura non impediscono che esso possa essere ritenuto imminente, laddove vi sia una base ragionevole e oggettiva che possa far concludere in tal senso (Bethlehem, pp. 775-776).

Se si accoglie questa interpretazione, i natanti europei potrebbero usare la forza qualora sia chiaramente nota l’intenzione – sebbene non ancora messa in atto – di effettuare il lancio di missili, droni o il dispiegamento di bombe sottomarine da parte dei ribelli Houthi, contro di essi o altre navi commerciali che transitano in quelle acque. Parimenti, la mancata conoscenza dell’obiettivo di tali attacchi e della loro esatta natura – ipotesi peraltro plausibili alla luce della vasta gamma di armamenti fino ad oggi utilizzati da questo gruppo armato e dell’imprevedibilità nelle tipologie di attacco – non dovrebbe precludere il diritto di ricorrere alla legittima difesa da parte delle Forze UE. È chiaro come in un siffatto contesto giochino un ruolo fondamentale gli strumenti di allerta preventiva e di intelligence messi in campo dall’UE al fine di prevedere quanto più possibile le mosse degli Houthi. Se realmente l’UE avallasse la dottrina delle pre-emptive self-defence, non si potrebbe sottovalutarne il peso ai fini dello sviluppo sia dell’elemento oggettivo che di quello soggettivo di una possibile consuetudine, eventualmente a carattere regionale.

Se, invece, si dovesse propendere per la soluzione dell’interceptive self-defence, gli attacchi da qualificare come «imminenti» sarebbe soltanto quelli in corso, ma che non hanno ancora prodotto effetti distruttivi. In questo caso, la nozione di attacco «in corso», anch’essa contenuta nel preambolo della decisione, dovrebbe invece essere intesa in senso «collettivo» e riferirsi a un insieme di azioni offensive, che abbiano già colpito almeno parte degli obiettivi prefissati. Questo è quanto sembra aver avuto luogo con riferimento al primo episodio di uso della forza in legittima difesa registrato nel quadro di Aspides da parte delle Forze UE, in cui la fregata tedesca Hessen ha abbattuto due droni kamikaze di matrice iraniana, che si trovavano in volo al momento della loro distruzione. Una situazione analoga si è verosimilmente verificata in altri tre episodi di poco successivi, che hanno visto le navi militari messe a disposizione da Francia, Italia e Grecia abbattere alcuni droni provenienti dai territori controllati dagli Houthi. In tutti e quattro i comunicati emanati dal servizio stampa della missione relativi agli incidenti si legge, peraltro, che «[a]ny response will always come as a consequence of an attack and be necessary, proportionate and limited to international sea or air-space». Il linguaggio usato è vago, ma sembra quasi smentire la possibilità che le Forze UE possano agire preventivamente rispetto agli attacchi degli Houthi.

Infine, non è possibile escludere una terza ipotesi, per cui l’UE farebbe propria sia l’una che l’altra dottrina nel quadro di Aspides. Gioca a favore di questa lettura il fatto che, come detto, il preambolo della decisione parla sia di attacchi imminenti, sia di attacchi in corso (ongoing nella versione inglese). Laddove per attacco «in corso» si dovesse intendere un singolo attacco iniziato ma che non ancora colpito l’obiettivo (ad esempio, un missile che si trovi ancora in volo), la prima tipologia di attacco (imminente) sarebbe ricompresa nella nozione di pre-emptive self-defence, mentre la seconda (in corso) in quella di interceptive.

A conferma della controversa applicazione del diritto di legittima difesa nel quadro di Aspides, giova accennare al dibattito parlamentare che si è svolto in Italia relativamente alla partecipazione del nostro Paese alla missione (approvata dal Parlamento lo scorso 5 marzo, in ottemperanza alla legge-quadro n. 145 del 21 luglio 2016 sulle missioni internazionali). Questo, infatti, si è incentrato soprattutto sulla necessità, infine accolta, che la missione rimanga esclusivamente – e non, come nella relazione presentata inizialmente dal Governo alle Camere per l’approvazione, «eminentemente» (ivi, pp. 12 e 13) – difensiva; tale profilo si può collegare anche alla questione dell’esercizio ratione temporis del diritto alla legittima difesa da parte delle navi italiane. A tal riguardo, il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale Tajani ha sottolineato come la missione non potrà intraprendere azioni preventive «di tipo militare», precisando tuttavia che essa avrà «compiti esecutivi di autodifesa estesa, cioè di neutralizzare attacchi che abbiano come bersaglio diretto navi mercantili scortate e il contrasto ad eventuali tentativi di sequestro delle imbarcazioni [come], ad esempio, [la] soppressione di missili o droni in arrivo» (comunicazione, pp. 12-13). Tale affermazione sembra quindi avvalorare l’ipotesi della interceptive self-defence. Inoltre, nelle proposte di risoluzione formulate da alcuni gruppi parlamentari a seguito della relazione del Governo, successivamente approvate, si dichiara che la protezione delle imbarcazioni nel quadro di Aspides possa essere attuata «in forma passiva, neutralizzando gli attacchi in arrivo, oppure in forma attiva, eliminando le sorgenti di fuoco e i mezzi e le infrastrutture militari dell’aggressore», aggiungendo che, mentre la decisione 2024/583 consentirebbe soltanto l’opzione passiva, «è opportuno che anche la seconda venga presa in considerazione, nel caso l’evoluzione della situazione la renda necessaria» (Camera, pp. 17-18; Senato, p. 130). Tale posizione sembra quindi accogliere l’esercizio di un’eventuale pre-emptive self-defence da parte delle navi italiane qualora lo scenario bellico dovesse deteriorarsi.

È chiaro, in ogni caso, come qualsiasi considerazione circa la portata temporale del diritto alla legittima difesa esercitabile dalle Forze UE nel quadro di Aspides dovrà essere svolta alla luce della prassi che andrà delineandosi durante lo svolgimento della missione, stante, come detto, la mancanza di riferimenti normativi espliciti.

Conclusioni

L’ampia portata ratione temporis del diritto di legittima difesa nella decisione relativa alla missione Aspides si inserisce nella tendenza dell’UE a considerare con sempre più attenzione le minacce provenienti da attori non statali (v. Bussola, p. 11 ss.). Se, nel caso di specie, tale interpretazione si giustifica proprio con la gravità delle condotte poste in essere dagli Houthi, dall’altra non è chiaro fino a che punto l’UE consideri un attacco come imminente e, di conseguenza, quanto «in anticipo» essa sia legittimata a rispondere.

È evidente come questo abbia delle implicazioni a livello giuridico. In primo luogo, l’adesione a una delle due dottrine summenzionate sarebbe importante ai fini della ricostruzione degli elementi costitutivi di una consuetudine ad hoc, soprattutto nel caso della interceptive self-defence. D’altra parte, l’adesione a una delle due tesi, soprattutto a quella più controversa della pre-emptive self-defence, e una conseguente prassi che veda le Forze UE ricorrere all’uso della forza in via meramente preventiva, ad esempio in mancanza di dati certi sulla provenienza, l’entità e/o l’effettività stessa delle minacce, potrebbe far sorgere dubbi circa la legalità dell’azione. Anche l’ipotesi «cumulativa» consistente nel considerare valide ambedue le interpretazioni solleverebbe alcune questioni relative all’eccessivo ampliamento della norma in questione.

Un altro problema è dato dalla complessa «interoperabilità giuridica» tra le Forze UE partecipanti ad Aspides. Innanzitutto, non è da escludere la possibilità che gli Stati che forniscono assetti ai fini della missione agiscano in legittima difesa diversamente dalla linea comune stabilita dall’UE. Significativo, in tal senso, è l’episodio del 2 marzo, in cui il cacciatorpediniere italiano «Caio Duilio», già attivo nel Mar Rosso da alcune settimane, ha abbattuto un drone lanciato dagli Houthi, mentre si trovava in volo a circa 4 miglia dall’imbarcazione; l’azione della nave militare italiana, dichiarata di «autodifesa», è tuttavia formalmente avvenuta al di fuori del quadro giuridico di Aspides. A tal proposito, la previsione per cui la legittima difesa è esercitabile dalle «forze schierate per l’operazione» e dalla missione in quanto tale (decisione, considerando 8 e art. 1, par. 5, lett. c) lascia impregiudicata, a nostro parere, la questione se sia l’UE in quanto soggetto giuridico autonomo, oppure i singoli Stati che inviano i propri mezzi e personale, i titolari di questo diritto. Nel primo caso, la tesi per cui anche le organizzazioni internazionali possano ricorrere all’uso della forza in legittima difesa ai sensi del diritto internazionale ne uscirebbe, chiaramente, rafforzata.

Inoltre, potrebbero sorgere problemi riguardo all’attribuzione di eventuali condotte illecite, essendo le navi partecipanti alla missione non altro che organi statali messi a disposizione dell’UE. Ai fini dell’attribuzione di un’eventuale condotta illecita all’UE, si dovrebbe quindi valutare se quest’ultima abbia esercitato un controllo effettivo su quella condotta, secondo quanto stabilito dall’art. 7 del Progetto della CDI sulla responsabilità delle organizzazioni internazionali. In caso contrario, soprattutto laddove la nave europea reagisca in legittima difesa sovvertendo la catena di comando e gli ordini impartiti a livello UE, verosimilmente non si avrebbe un controllo effettivo da parte dell’UE su quella condotta che, se reputata illecita (ad esempio, poiché esercitata in maniera «eccessivamente preventiva»), dovrebbe essere attribuita allo Stato di nazionalità della nave, secondo le regole previste dal diritto consuetudinario in materia di responsabilità degli Stati (v., tra gli altri, Carli, pp. 390-392; d’Argent, pp. 26-27).

Infine, non bisogna dimenticare almeno altri due profili attinenti alla questione della legittima difesa esercitabile dalle Forze UE, che sono preliminari rispetto al tema qui trattato (sui quali v. ancora Zamuner). Innanzitutto, come ricordato all’inizio, qualsiasi uso della forza da parte delle navi partecipanti ad Aspides è da considerarsi lecito solo qualora le azioni offensive poste in essere dagli Houthi possano qualificarsi come attacchi armati, secondo quanto stabilito dall’art. 51 della Carta ONU e dal diritto internazionale consuetudinario. Inoltre, la liceità delle azioni in legittima difesa (in tal caso, collettiva?) intraprese dalle navi UE dovrà essere in particolare valutata, qualora la forza sia utilizzata per rispondere ad un attacco armato che non è indirizzato verso le navi degli Stati partecipanti alla missione, bensì verso navi (anche non militari) di altri Stati, ipotesi che la decisione 2024/583, come abbiamo visto, ammette (v. considerando 8).

Data articolo:Tue, 19 Mar 2024 18:30:00 +0000
diritto dell'Unione europea a cura di Enrico Zamuner
LA TUTELA DELLA LIBERTÀ DI NAVIGAZIONE NEL MAR ROSSO E LA LEGITTIMA DIFESA NEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Enrico Zamuner (Università di Padova)

A partire dalla seconda metà di ottobre dello scorso anno, i gruppi di ribelli Houthi, che controllano larga parte dello Yemen a seguito della guerra civile che si protrae nel paese da circa un decennio, si sono resi responsabili di numerosi attacchi perpetrati con il lancio di missili o attraverso veicoli aerei controllati da remoto nei confronti di (inizialmente sole) navi commerciali in transito nel Golfo di Aden e nel Mar Rosso, una via marittima che rappresenta il 15% del commercio marittimo globale. Cui si aggiunge il dirottamento di una nave di registro giapponese, ma battente bandiera delle Bahamas, la Galaxy Leader, catturata dagli Houthi il 19 novembre 2023 ed attualmente ancora nelle mani dei ribelli insieme al suo equipaggio (vedi qui). Gli attacchi hanno determinato un aumento considerevole dei costi associati al traffico marittimo, quali quelli derivanti da un allungamento delle rotte e dai costi di assicurazione. I costi medi della navigazione commerciale proveniente dall’Asia e diretta verso il Mediterraneo e la costa est degli Stati Uniti sono rispettivamente triplicati e duplicati fra il mese di dicembre 2023 e febbraio 2024 (per un approfondimento del tema, vedi qui e qui). Detti attacchi dovrebbero continuare secondo gli Houthi fintantoché non si interromperà l’operazione militare di Israele a Gaza. Il collegamento fra le due vicende è reso inequivocabile dalla dichiarazione del loro portavoce, secondo cui: “[i]f Gaza does not receive the food and medicines it needs, all ships in the Red Sea bound for Israeli ports, regardless of their nationality, will become a target for our armed forces”.

Per bocca del Presidente di turno, i membri del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite hanno condannato gli attacchi sottolineando “the importance of the navigational rights and freedoms of all vessels in the Gulf of Aden and Red Sea, in accordance with international law” e “the importance of enhancing international and regional cooperation to counter threats to peace and security in the region” (documento consultabile qui). Alla dichiarazione del Presidente del Consiglio di Sicurezza faceva eco quella del portavoce per gli affari esteri e la sicurezza dell’Unione europea secondo cui gli attacchi degli Houthi alle navi commerciali “threaten international navigation and maritime security, in grave contravention of international law” e a sua volta riponeva particolare enfasi sul fatto che “enhanced international and regional cooperation are crucial to counter threats to peace and security in the region”. Secondo gli Stati Uniti gli attacchi “have disrupted the free flow of commerce through the region and endangered innocent mariners.  Since October, the Houthis have launched numerous missiles and unmanned aerial vehicles at commercial vessels transiting near Yemen’s coastline, in clear violation of international law”. L’accento veniva posto dagli Stati Uniti sulle fonti di finanziamento e di approvigionamento delle armi dei ribelli con una aperta accusa nei confronti dell’Iran e si dichiaravano pronti a combattere “Iranian illicit financial support to the Houthis.  We call on the international community to stand firmly against the destabilizing activities of the Houthis and their Iranian backers”. Il Segretario americano per la difesa sottolinava come la minaccia al commmercio via mare rappresentata dagli attacchi degli Houthi “demands collective action” e rendeva pubblica il 18 dicembre 2023 la notizia dell’avvio dell’operazione “Prosperity Guardian”: “an important new multinational security initiative under the umbrella of the Combined Maritime Forces and the leadership of its Task Force 153, which focuses on security in the Red Sea. Operation Prosperity Guardian is bringing together multiple countries to include the United Kingdom, Bahrain, Canada, France, Italy, Netherlands, Norway, Seychelles and Spain, to jointly address security challenges in the southern Red Sea and the Gulf of Aden, with the goal of ensuring freedom of navigation for all countries and bolstering regional security and prosperity” (per maggiori informazioni, vedi qui). In una dichiarazione sottoscritta il 19 dicembre dall’Alto rappresentante per la politica estera dell’Unione europea, Josep Borrell, Il Segretario generale della NATO, Jens Stoltenberg, l’Australia, Bahamas, Giappone, Liberia, Nuova Zelanda, Repubblica di Korea, Singapore, Yemen e Stati Uniti si legge l’azione militare degli houthi: “threatens the movement of food, fuel, humanitarian assistance, and other essential commodities to destinations and populations all over the world. The undersigned further encourage all states to refrain from facilitation or encouragement of the Houthis. There is no justification for these attacks, which affect many countries beyond the flags these ships sail under. We again call on the Houthis to release the Galaxy Leader crew and ship immediately and to cease additional attacks on commercial vessels in the region’s vital waterways”.

Il 31 dicembre gli Stati Uniti, in risposta a due distress calls provenienti da una nave container battente bandiera di Singapore, la Maersk Hangzhou, sono addivenuti ad uno scontro a fuoco con i ribelli yemeniti impegnati nel tentativo di attaccare la nave, i cui estremi venivano illustrati dal rappresentante degli Stati Uniti nel corso di una riunione del Consiglio di Sicurezza delle nazioni Unite del 3 gennaio 2024. Nel resoconto della seduta si legge che: “Since 19 November 2023, there have been over 20 attacks by the Houthis […] The United States and its allies have launched multinational naval operations to protect ships in the southern part of the Red Sea and deter lawless non-State actors”. Segnalava in particolare “an incident during which the United States navy personnel issued verbal warnings to the Houthi attackers, but rather than cease their attacks, they responded by opening fire.  Three Houthi boats subsequently sank.  Additionally, two anti-ship missiles were fired from Houthi-controlled areas at United States Navy vessels”. 

Il 10 gennaio 2024 il Consiglio di Sicurezza ha adottato la risoluzione 2722 co-redatta da Stati Uniti e Giappone con 11 voti a favore e le astensioni di Cina, Russia, Algeria e Mozambico. La risoluzione, nel chiedere che gli Houthi che cessino gli attacchi, rilascino la Galaxy Leader e che sia rispettato l’esercizio da parte delle navi commerciali del diritto e della libertà di navigazione, “takes note of the right of Member States, in accordance with international law, to defend their vessels from attacks, including those that undermine navigational rights and freedoms”. A stretto giro, il 12 gennaio, l’Alto rappresentante per la politica estera e di sicurezza comune dell’UE, nel dare l’endorsment dell’UE alla risoluzione 2722, sottolineava che “States have the right to defend their vessels against these attacks in accordance to international law”, notando che alla dichiarazione si allineavano anche i numerosi Stati candidati all’adesione (v. qui).

La risoluzione nella parte rilevante è oggettivamente ambigua, e si presta inevitabilmente a più interpretazioni, come si poteva supporre dal dibattito in seno al Consiglio che ne ha preceduto l’adozione, da quello che si è svolto contestualmente al voto e dalle dichiarazioni ufficiali che ne sono seguite. Da un lato l’assenza di un chiaro riferimento all’art. 51 potrebbe far ritenere che con l’espressione “right to defend” ci si voglia riferire sì a misure implicanti l’uso della forza ma che si limitino strettamente alla protezione fisica, in senso passivo, della nave nel corso della navigazione, ad esclusione pertanto di risposte armate che travalichino l’area in cui l’attacco prenda corpo in mare. Dall’altro lato non sembra peregrina una interpretazione che attribuisca all’espressione un significato che, sul piano sostanziale, equivalga a quello che si ricava dall’art. 51. Sta di fatto che le forze aeree e navali degli Stati Uniti, con il supporto del Regno Unito, hanno condotto, a partire dall’11 gennaio 2024, numerose operazioni militari contro le postazioni degli Houthi nel territorio dello Yemen, in coordinamento con (e l’assistenza di intelligence fornita da) Australia, Bahrain, Canada e Paesi Bassi (per un approfondimento, vedi qui).

Il contributo si limita a pendere in considerazioni tre questioni, fra loro strettamente connesse: la prima è quella della qualificazione giuridica degli attacchi degli Houthi nei confronti di navi commerciali nel Mar Rosso e nel Golfo di Aden. La seconda riguarda la conformità o meno al diritto internazionale della risposta armata degli Stati Uniti e del Regno Unito. La terza, cui si faranno solo degli accenni nella parte finale, attiene all’iniziativa assunta dall’Unione europea con l’avvio della missione Aspides.

Preme innanzitutto sgombrare l’orizzonte dall’ipotesi, che pure è stata avanzata in dottrina, che gli attacchi degli Houthi possano qualificarsi come (o essere assimilati ad) atti di pirateria. A far propendere in questo senso, fra le altre, è la considerazione dell’elemento soggettivo della fattispecie, sostanziato dalle motivazioni che hanno spinto sin qui i ribelli yemeniti a compiere gli attacchi. Non vi si scorge infatti alcuna finalità privata, nemmeno latamente intesa, né, soprattutto, alcuna indicazione che possa in qualche modo far ritenere che dette azioni siano sospinte da un animus furandi. Non convince in particolare la tesi – perché non adeguatamente sostenuta da dati della prassi – che vuole assorbire nella fattispecie della pirateria anche gli atti di violenza motivati da vendetta, odio o scopi politici. La natura, le modalità e la portata delle azioni degli Houthi, insieme alla dichiarata intenzione di ottenere la cessazione delle ostilità a Gaza da parte di Israele, costituiscono nel loro insieme elementi che mal si conciliano con la fattispecie della pirateria contemplata dal diritto consuetudinario e poco hanno a che vedere con l’ipotesi normativa prefigurata dalla Convenzione di Montego Bay (fra gli altri, si veda Tanaka, p. 487). Non si può dubitare invece che i deliberati e reiterati attacchi portati dagli Houthi alle navi commerciali nel Mar rosso possano essere qualificati, nel contempo, come flagranti violazioni di norme consuetudinarie che tutelano il diritto e la libertà di navigazione e come manifestazioni di uso della forza militare vietati dal diritto consuetudinario, in quanto tali costituenti una minaccia alla pace e alla sicurezza internazionali.

Il problema, assai spinoso, consiste nello stabilire se le azioni militari degli Houthi integrino la fattispecie dell’attacco armato di cui all’art. 51 della Carta delle Nazioni Unite e se valgano in tal modo a giustificare la “controffensiva” degli Stati Uniti e del Regno Unito nello Yemen, come da notifica che entrambi questi Stati hanno fatto al Consiglio di Sicurezza (testo delle notifiche qui e qui). Occorre precisare che le riflessioni che saranno svolte nel prosieguo partono dal presupposto che l’attacco armato idoneo a far scattare il diritto di legittima difesa possa essere posto in essere anche da attori non statali. Si tratta di una premessa che, va riconosciuto, meriterebbe tutt’altro approfondimento (se non altro per la considerazione che si deve al parere della Corte internazionale di giustizia nel caso Construction of a Wall, par. 139) ma che si ritiene di potere acquisire in questa sede, non solo perché trova in dottrina un sempre più largo consenso (fra gli altri si vedano Henderson pp. 209-211 e Buchanan e Tsagurias, pp. 53 ss.), ma perché appare la più coerente con il dato testuale che si ricava dall’art. 51, che non assume quale condizione per la propria applicazione che l’attacco sia sferrato da uno “Stato”.

Come è noto, nel caso Nicaragua la Corte ha tracciato una distinzione (peraltro assai criticata, non senza buone ragioni, ex multis, v. Ruys) fra forme più o meno gravi di uso della forza, asserendo che solo nella prima ipotesi ricorrono gli estremi dell’attacco armato prefigurato dall’art. 51 (par. 191). Ammesso e non concesso che una soglia di gravità dell’attacco debba essere superata per giustificare una reazione in legittima difesa, tale distinzione potrebbe in prima battuta apparire rilevante nel caso in commento, laddove si consideri che l’azione armata degli Houthi si è materializzata nel tempo, come una sommatoria di singoli attacchi dagli effetti limitati. Tuttavia, tali reiterate azioni, sia pure in sé e per sé di piccola scala – e che taluno potrebbe inquadrare alla luce della, anch’essa controversa, “accumulation of events theory” (Dinstein, pp. 206-207) – si inseriscono oggettivamente in un programma offensivo di ampia portata nell’ambito del quale le navi commerciali sono elevate dall’autore della condotta illecita al rango di legittimi obiettivi militari, delineando così un perimetro di costante ed imminente minaccia di uso della forza militare che sembra pertanto allinearsi ai contorni della fattispecie ricompresa nell’art. 51 della Carta.

Già nel caso Oil Platforms, che presenta non poche similitudini con quello in commento, la Corte aveva lasciato intendere che l’attacco rivolto a navi commerciali potrebbe assumere le vesti dell’attacco armato rilevante ai fini della legittima difesa. Significative sono le osservazioni che la Corte svolge circa l’incidente che, insieme ad altri di eguale natura verificatisi nel Golfo persico ai danni di navi americane e neutrali, coinvolse un mercantile battente bandiera degli Stati Uniti, la Sea Isle City, colpita da un missile proveniente dal territorio iracheno occupato dall’Iran mentre si trovava nelle acque territoriali del Kuwait; in risposta al quale gli Stati Uniti, il 19 ottobre 1987, nel dichiarato esercizio della legittima difesa ex art. 51 (par. 48), sferrarono un attacco contro una piattaforma iraniana sita in acque internazionali provocandone la distruzione. Prescindendo dalla questione (centrale nel caso Oil Platforms) dell’attribuzione all’Iran della responsabilità degli attacchi, che la Corte ha risolto in senso negativo per difetto di prove, in quanto non rileverebbe nel caso in commento per le ripetute e inequivocabili rivendicazioni degli attacchi da parte degli Houthi, ciò che conta di notare è che la Corte ha ipotizzato che: “the attack of 19 October 1987 might, had the Court found that it was necessary in response to the Sea Isle City incident as an armed attack committed by Iran, have been considered proportionate” (par. 77)

Ciò detto, resta tuttavia impregiudicata la necessità che la risposta armata provenga dallo Stato-vittima dell’attacco, vale a dire che la nave fatta oggetto dell’azione militare batta la bandiera dello Stato che invoca il diritto di legittima difesa. Secondo la Corte: “in order to establish that it was legally justified in attacking the Iranian platforms in exercise of the right of individual self-defence, the United States has to show that attacks had been made upon it for which Iran was responsible” (par. 51). Ancor più chiara la posizione della Corte con riguardo ad un altro incidente che ha coinvolto, sempre nel Golfo persico, una nave non battente la bandiera degli Stati Uniti: “the Texaco Caribbean, whatever its ownership, was not flying a United States flag, so that an attack on the vessel is not in itself to be equated with an attack on that State” (par. 64). Non è in altre parole sufficiente ai fini della esistenza del diritto di legittima difesa che lo Stato agente adombri la necessità di difendere un proprio interesse essenziale (Armed Activities on the Territory of the Congo, par. 148) o della comunità internazionale nel suo insieme, ovvero che questa possa essere invocata, senza essere soggettivamente qualificata, per la tutela della libertà di navigazione o del commercio internazionale via mare.

Va notato che nel momento in cui iniziavano le operazioni militari aree in territorio yemenita per colpire le basi degli Houthi non risulta che navi commerciali battenti la bandiera di Stati Uniti e del Regno Unito (con la sola eccezione di una petroliera battente bandiera britannica, la Swan Atlantic, si veda qui) fossero state colpite dai ribelli, quantomeno non nel quadro di un programma offensivo connotato da portata ed effetti significativi (per un approfondimento, si veda qui). Nella valutazione dell’esistenza di un diritto individuale di legittima difesa non sembra, a stretto rigore, che possano avere rilievo il numero e la portata degli attacchi nei confronti di navi commerciali che non battono la bandiera degli Stati che ricorrono alla forza armata. Che l’attacco ostile debba presentare una certa magnitudine e non possa essere considerato tale se isolato o riferito a una sola nave è quanto si evince pure dall’art. 3, lett. d) della Risoluzione 3314 (XXIX) sulla definizione di aggressione, là dove si fa riferimento a “marine fleets”. Pertanto, se l’analisi dovesse limitarsi a considerare unicamente gli attacchi nei confronti delle navi commerciali, si dovrebbe ritenere dubbio che la soglia richiesta dalla Corte sia stata superata nel momento rilevante e che un attacco armato nei confronti degli Stati Uniti e del Regno Unito si sia verificato nei termini che rilevano ai fini dell’applicazione dell’art. 51. Peraltro, non si ha notizia del fatto che qualche Stato di bandiera, vittima degli attacchi, abbia formalizzato una richiesta di assistenza, che avrebbe semmai imposto di valutare l’esistenza dei presupposti per l’esercizio della legittima difesa collettiva. A questo riguardo la Corte notava che “Despite having thus referred to attacks on vessels and aircraft of other nationalities, the United States has not claimed to have been exercising collective self-defence on behalf of the neutral States engaged in shipping in the Persian Gulf; this would have required the existence of a request made to the United States “by the State which regards itself as the victim of an armed attack” (Oil Platforms, par. 51). Non si può tacere poi il fatto che tali operazioni militari sono state condotte all’interno di uno Stato, lo Yemen che, a quanto risulta, non solo non ha formulato una specifica richiesta di assistenza ma, per bocca del Presidente del Consiglio presidenziale ha anzi stigmatizzato l’azione militare americana e britannica reputandola inefficace. Quanto rilevato non vale tuttavia a privare di qualsiasi pregio l’ipotesi che le operazioni militari mirate nel territorio dello Yemen possano leggersi ed interpretarsi come lecite alla luce del fatto, acclarato, che gli Houthi costituiscano una entità non statale che controlla de facto gran parte del territorio dello Stato e che le loro azioni sfuggano di converso al controllo del governo “legittimo”, così da ritenere che le azioni militari a titolo di legittima difesa si compiono in un’area sottratta alla giurisdizione dello Stato (si veda l’art. 10, (ii), della Risoluzione dell’Institut de droit international, sessione di Tallin, 2007) che pure ne ha la sovranità nominale. Certo è che né gli Stati Uniti né il Regno Unito hanno invocato il diritto di legittima difesa collettiva o evocato la unwilling or unable doctrine (per un commento, si veda Talmon).

Vero è che nel mar Rosso si sono verificati altresì attacchi a navi da guerra degli Stati Uniti e del Regno Unito, anche se i riscontri sono in larga misura riconducibili alle ricostruzioni proposte dagli stessi Stati interessati. Di particolare rilievo è quanto il Primo Ministro britannico riferiva in Parlamento il 15 gennaio 2024: “Since 19 November, Iran-backed Houthis have launched over 25 illegal and unacceptable attacks on commercial shipping in the Red Sea, and on 9 January they mounted a direct attack against British and American warships. They fired on our ships and our sailors—it was the biggest attack on the Royal Navy for decades—and so we acted. We did so in self-defence, consistent with the UN charter, and to uphold freedom of navigation, as Britain has always done”. In tali ipotesi, la soglia dell’attacco armato potrebbe considerarsi superata anche quando questo sia rivolto verso una singola nave da guerra (cfr. Ruys, p. 200) Infatti, così come la Corte “does not exclude the possibility that the mining of a single military vessel might be sufficient to bring into play the “inherent right of self-defence” (Oil Platforms, para. 72), allo stesso modo non si può escludere nemmeno che la legittima difesa individuale ex art. 51 possa essere invocata nel caso in commento (sul punto Buchan).

Mentre scriviamo gli attacchi armati degli Houthi proseguono e le dichiarazioni da questi diffuse a più riprese non lasciano prevedere una de-escalation nel breve periodo e tantomeno fa apprezzare come ragionevole una soluzione diplomatica. Si deve anzi considerare che il collegamento che viene stabilito dai ribelli fra la situazione nel Mar rosso e quella in evoluzione a Gaza portano piuttosto ad immaginare una futura intensificazione degli attacchi. In tale contesto è difficile non ravvisare la necessità di una risposta armata, non vedendosi all’orizzonte nessuna seria alternativa: l’idea che questa possa essere rappresentata da misure adeguate ed efficaci assunte dal Consiglio di Sicurezza non è allo stato plausibile. Tuttavia, un conto è il diritto di legittima difesa altro sono le modalità con cui questo deve essere esercitato, alla luce del principio di proporzionalità. E le differenti modalità scelte, rispettivamente, da Stati Uniti e Gran Bretagna e dall’Unione europea appaiono significative sotto questo profilo. Se i primi due Stati hanno risolutamente optato per l’uso della forza militare nei confronti delle postazioni Houthi nello Yemen, l’Unione europea, che pure non l’ha qualificata espressamente nel senso della legittima difesa, ha imboccato invece la strada di una risposta meramente difensiva. L’8 febbraio 2024, Il Consiglio dell’Unione, con DECISIONE (PESC) 2024/583, ha istituito la missione EUNAVFOR Aspides cui viene affidato il compito di condurre un’operazione di sicurezza marittima dell’Unione europea volta a salvaguardare la libertà di navigazione in relazione alla crisi nel Mar Rosso. Nel comunicato stampa del 10 febbraio si legge: “Operation ASPIDES will ensure an EU naval presence in the area where numerous Houthi attacks have targeted international commercial vessels since October 2023. In close cooperation with like-minded international partners, ASPIDES will contribute to safeguard maritime security and ensure freedom of navigation, especially for merchant and commercial vessels. Within its defensive mandate, the operation will provide maritime situational awareness, accompany vessels, and protect them against possible multi-domain attacks at sea”. Tuttavia, l’approccio graduale e più cauto dell’Unione, se pur preferibile in linea di principio in quanto prefigura azioni implicanti l’uso della forza armata che si connotano pur sempre come eccezioni al divieto generale di cui all’art. 2, par. 4 della Carta, e che come tali debbono essere interpretate ed attuate in maniera restrittiva, potrebbe rivelarsi tutt’altro che efficace. Ad ogni modo, l’efficacia della risposta armata in rapporto all’obiettivo che questa si prefigge di conseguire nel rispetto del principio di proporzionalità, che altro non può essere se non quello di neutralizzare, auspicabilmente in maniera definitiva, l’azione ostile degli Houthi, potrà essere apprezzata solo con l’evolversi della situazione e, pertanto, sul punto non si può che rinviare il giudizio a quando la situazione nella regione non sarà ulteriormente maturata. Peraltro, le modalità con cui la missione Aspides si svolgerà nel Mar Rosso, necessariamente con il dispiegamento di navi da guerra, lasciano intravedere non di meno uno scenario nel quale non sembrano per nulla scongiurati i rischi di una escalation, allorché gli Houthi dovessero, come si può ragionevolmente presumere, rivolgere i loro attacchi, intenzionalmente o accidentalmente, anche alle navi militari degli Stati che partecipano alla missione, allargando pertanto la possibilità che si materializzino i presupposti di fatto per il verificarsi di attacchi armati (si potrebbe dire pleno iure) suscettibili di moltiplicare anziché ridurre le ipotesi di ricorso alla forza armata in legittima difesa.     

Data articolo:Thu, 14 Mar 2024 18:30:00 +0000
diritto internazionale pubblico a cura di Lorenzo Acconciamessa
Nessuna “eccezione costituzionalmente giustificata” alla CEDU: contro-limiti vs. supremazia del diritto internazionale in Walęsa c. Polonia

(Lorenzo Acconciamessa, Corte europea dei diritti umani; membro della redazione)*

1. Il 23 novembre 2023 la Corte europea dei diritti umani (di seguito anche solo “la Corte europea”) ha reso la propria sentenza nel caso Walęsa c. Polonia. La pronuncia è di estremo rilievo in quanto costituisce l’esito di una procedura pilota, relativa alla crisi dello Stato di diritto in Polonia (sul punto si veda Leloup). Tuttavia, l’interesse suscitato per uno studioso di diritto internazionale si spinge ben oltre. Si tratta, infatti, del primo caso in cui un Governo ha invocato in modo espresso e netto la teoria dei contro-limiti come difesa nell’ambito di un giudizio internazionale, per sostenere che lo Stato che non adempie a un proprio obbligo internazionale allo scopo di proteggere un principio costituzionale fondamentale non commetterebbe, secondo il diritto internazionale, un atto illecito.

Come è ben noto, la teoria dei contro-limiti sostiene l’assoluta intangibilità di alcuni principi costituzionali ritenuti irrinunciabili per l’ordinamento nazionale, i quali si situano al vertice della gerarchia normativa e sono insuscettibili di essere compromessi per l’effetto dell’applicazione di qualsiasi norma proveniente dall’esterno del sistema giuridico interno. Così inquadrati, i contro-limiti costituiscono un “argine rispetto a possibili violazioni dei principi fondamentali della Costituzione e dei diritti inviolabili da parte degli ordinamenti sovranazionali e internazionale” (Calvano, p. 2) e , secondo alcuni, sarebbero una clausola di salvaguardia indispensabile al funzionamento di uno Stato liberale (von Bogdandy, p. 412).

Nonostante ciò, è evidente che il ricorso alla teoria del contro-limiti o a tecniche simili che postulano la prevalenza dei principi fondamentali delle costituzioni nazionali su norme internazionali incompatibili implica il non rispetto, dunque la violazione, di obblighi internazionali dello Stato e, quindi, la commissione di un illecito e il sorgere della responsabilità internazionale dello Stato (Focarelli, p. 56). Ne deriva che, “from the standpoint of international law, a decision of this kind is hardly acceptable” (Palombino, p. 504). Come vedremo, di recente tale assunto è stato sempre più spesso messo in discussione, e la posizione del Governo polacco si inserisce in una ben più ampia prassi di contestazione del principio che sancisce la supremazia del diritto internazionale sul diritto interno e, in particolare, sui principi costituzionali fondamentali (sul punto si vedano, ad esempio, Nollkaemper e Malenovsky e, quanto alla possibilità che un’eccezione a tale principio si stia formando anche a seguito della nota pronuncia 238/2014 della Corte costituzionale italiana, De Sena e Pisillo Mazzeschi).

Pertanto, dopo aver ricostruito brevemente le vicende che hanno portato alla pronuncia in esame (par. 2), il presente scritto esaminerà in che termini il Governo polacco ha messo in discussione il principio di supremazia del diritto internazionale (par. 3). Una volta analizzata la risposta fornita dalla Corte europea a tale argomento (par. 4), la sentenza sarà inquadrata nel più ampio contesto della recente tendenza a mettere apertamente in discussione il principio che sancisce la prevalenza degli obblighi internazionali sui principi costituzionali ritenuti supremi (par. 5).

2. Bisogna cominciare con il ricordare che la pronuncia Walęsa costituisce solo l’ultima di una serie di sentenze rese dalla Corte europea nei confronti della Polonia, e che accertano una violazione del principio del “tribunale stabilito dalla legge”, di cui all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti umani e delle libertà fondamentali (CEDU), a causa di riforme che hanno fortemente inciso sull’indipendenza del potere giudiziario. La Corte europea si era già di recente pronunciata contro le regole polacche in materia di composizione della Corte costituzionale (Xero Flor w Polsce sp. z.o.o. c. Polonia) e di diverse camere della Corte suprema (Dolinska-Fickek e Ozimek c. Polonia, Advance Pharma sp. z.o.o. c. Polonia, e Roczkovicz c. Polonia), di rimozione per via legislativa di alcuni membri del Consiglio superiore della magistratura (Grzęda c. Polonia e Zurek c. Polonia) nonché di riduzione dell’età di pensionamento dei giudici (Pajak e altri c. Polonia).

In questo contesto, sono intervenute due sentenze della Corte costituzionale polacca che, invocando la teoria dei contro-limiti, hanno dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 6 CEDU, per come interpretato nelle summenzionate pronunce della Corte europea, e si sono opposte alla loro attuazione sul piano interno (la traduzione in inglese delle sentenze è allegata Rapporto del Segretario generale del Consiglio d’Europa, reso il 9 novembre 2022 ai sensi dell’art. 52 CEDU).

In una prima pronuncia, resa il 24 novembre 2021 (caso n. K 6/21), la Corte costituzionale polacca ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 6 CEDU, nella parte in cui l’espressione “tribunale stabilito dalla legge” è stata interpretata come riferibile anche alla Corte costituzionale stessa e come implicante il potere della Corte europea di pronunciarsi sulla legittimità del processo di nomina dei giudici costituzionali. La Corte costituzionale ha invocato la difesa della sovranità polacca e dell’identità nazionale:

«In fulfilling its role, the [Constitutional] Tribunal is obliged to uphold the sovereignty of the Republic of Poland and cannot allow the ECtHR, using its jurisdiction in the field of international human rights, to interfere with the legal system of Polish constitutional bodies. Poland, by ratifying the Convention, did not consent to the jurisdiction of the ECtHR in this regard. The Tribunal’s obligation is to defend the Polish constitutional identity. It does so by means of reviewing whether the standard with the content shaped in the ECtHR case-law fits into the Polish constitutional system from the perspective of the principle of supremacy of the Constitution, expressed in its Article 8(1)». (par. 3.2.1 della sentenza, enfasi aggiunta)

Dato che, a detta della Corte costituzionale, solo il Parlamento può pronunciarsi sulla nomina dei giudici costituzionali (par. 5 della sentenza), essa ha dichiarato l’impossibilità costituzionale di dare esecuzione interna alla pronuncia Xero Flor della Corte europea.

In una successiva sentenza resa il 10 marzo 2022 (caso n. K 7/21), la Corte costituzionale polacca ha sancito nuovamente la prevalenza della Costituzione polacca su qualsiasi atto normativo, interno o internazionale, con essa incompatibile (par. 3.1 della sentenza). Essa ha quindi ritenuto di essere legittimata ad esercitare un «right to resistance» in situazioni in «when domestic and international standards collide»: in tali ipotesi, «the fundamental elements of the constitutional order have to be protected because a norm or act of international law are manifestly incompatible with constitutional standards» (ibid, enfasi aggiunta). Tale diritto alla resistenza sarebbe esercitabile in casi in cui la norma internazionale o la pronuncia internazionale in gioco sollevino un problema considerato «systematically serious» e, in particolare, ove l’attuazione di una sentenza internazionale «would significantly undermine the edifice of the domestic legal system (constitutional foundation of statehood)». A detta della Corte costituzionale polacca, la resistenza sarebbe giustificata dalla legittimazione democratica di cui godono il sistema giuridico interno e il giudice costituzionale, mancante invece nel caso di un tribunale internazionale. Nel caso concreto, la Corte costituzionale ha ritenuto che il modo in cui la Corte europea aveva interpretato il requisito del “tribunale stabilito dalla legge” incidesse sulla sovranità politica della Polonia, un problema che concerne «the essence and core of the Constitution, namely an element of Poland’s constitutional identity». (par. 6, enfasi aggiunta). Essa ha quindi sostenuto che

«[t]he guardian of the Constitution is the Constitutional Court, which cannot allow Conventional norms conflicting with the Constitution, derived by way of adjudication and entering the domestic system without the ratification procedure, to have any effect on Poland, whether in international or in domestic law. That would violate the Constitution and therewith the sovereignty of the Polish state» (ibid, enfasi aggiunta).

Sulla base di tali considerazioni, la Corte costituzionale polacca ha concluso che le citate sentenze della Corte europea non erano vincolanti per la Polonia ai sensi dell’art. 46 CEDU. È interessante notare come essa abbia aggiunto che la pronuncia resa non costituisse violazione degli obblighi internazionali della Polonia, e del principio di non invocabilità del diritto interno sancito dall’art. 27 della Convenzione di Vienna, in quanto essa «only constitutes the demarcation of a constitutional limit to the — permitted, in principle — dynamic of the ECtHR’s lawmaking leeway and applies solely to the disputed norms created out of Article 6(1) of the Convention» (par. 6). A suo parere, avendo la Corte europea oltrepassato i limiti del consenso espresso dallo Stato rispetto alla sottoposizione alla sua giurisdizione, alcun illecito può essere attribuito alla Polonia.

3. Come è evidente, le pronunce della Corte costituzionale manifestano fermamente l’opinione secondo cui il mancato di un obbligo internazionale giustificata dalla necessità di tutelare i principi costituzionali supremi sarebbe lecito per lo stesso diritto internazionale.

Tuttavia, le due pronunce sono state immediatamente contestate, nell’ambito delle rispettive competenze, da vari organi del Consiglio d’Europa. Già pochi giorni dopo la sentenza del 2021, e nuovamente il 16 marzo 2022, infatti, il Segretario generale ha richiesto spiegazioni alla Polonia, nell’esercizio dei poteri conferiti a tale organo dall’art. 52 CEDU, sulla modalità con cui il proprio diritto interno avrebbe permesso di dare attuazione all’art. 6 CEDU e alle sentenze della Corte europea dichiarate incostituzionali. Il Governo polacco, nelle risposte fornite, ha affermato che la propria Corte costituzionale ha esaminato ampiamente la questione del rapporto tra diritto interno e diritto internazionale, e tra trattati e norme costituzionali, sancendo la supremazia della Costituzione polacca rispetto al diritto internazionale, in generale, e alla CEDU, in particolare: in quanto trattato ratificato dalla Polonia, essa prevale sulle norme di legge ordinaria, ma è sottoposto alle norme costituzionali (par. 18). Il Governo ha specificato che nel caso concreto la Corte costituzionale avrebbe protetto il principio fondamentale secondo cui «the legislator provided for the monopoly of parliament in electing the judges of the Constitutional Court» (par. 16), e come questo principio non potesse che prevalere in quanto la Costituzione nazionale è sovraordinata rispetto a norme incompatibili della CEDU (par. 18) Come evidente, si tratta di argomentazioni che rinviano alla tutela della sovranità e degli interessi nazionali polacchi e che sono state fortemente criticate dal Segretario generale nel citato rapporto del 9 novembre 2022, ove ha concluso che, nonostante le pronunce della propria Corte costituzionale, «Poland has not been released from its unconditional obligation under Article 46 of the Convention to abide with the European Court’s judgments fully, effectively and promptly» (par. 30 del rapporto).

Inoltre, a giugno 2022 e dicembre 2023, nell’ambito delle procedure di monitoraggio sull’attuazione della sentenza Xero Flor cui la Corte costituzionale polacca si è opposta, il Comitato dei ministri ha espresso seria preoccupazione per la situazione, ha richiamato il principio secondo cui uno Stato non può invocare il proprio diritto interno per giustificare la violazione degli obblighi pattizi assunti sul piano internazionale e ha ricordato alla Polonia dell’esistenza di una «unconditional obligation to abide by the Court’s judgments fully, effectively, and promptly, regardless of any barriers which may exist within the national legal framework» (par. 3 della risoluzione del Comitato dei ministri, enfasi aggiunta).

Nonostante ciò, e come anticipato in apertura, il Governo polacco ha reiterato le medesime argomentazioni nelle proprie difese formulate nell’ambito del successivo procedimento dinnanzi alla Corte europea nel caso Walesa. A suo parere, i limiti sanciti dalla Corte costituzionale polacca all’attuazione interna delle pronunce della Corte europea non possono essere considerati in violazione del diritto internazionale. Quest’ultimo ha carattere consensuale, fondato sulla volontà degli Stati: ne deriverebbe che la Polonia ha rinunciato a parte della propria sovranità, conferendo alla Corte europea la competenza a interpretare la Convenzione, ma solo a specifiche condizioni. Tale consenso sarebbe limitato dalla Costituzione, tanto dal punto di vista sostanziale (ossia in relazione al contenuto delle norme accettate), quanto procedurale (in relazione alle procedure da seguire per assumere un obbligo internazionale), e la Corte costituzionale sarebbe guardiana del rispetto di tali limiti. A detta del Governo polacco, pertanto, la Corte europea potrebbe esercitare la propria autorità solo fino a quando essa non sia opposta dallo Stato invocando la Costituzione, sulla base di una sentenza costituzionale (par. 137 della sentenza Walęsa). Dunque, la necessità di difendere i valori costituzionali interni, per come sancita in una sentenza della Corte costituzionale polacca, implicherebbe il venir meno del carattere vincolante degli obblighi internazionali con essi incompatibili e dovrebbe essere considerata come «an emanation of the constitutionally justified objection against the [European] Court’s authority of a judicial and interpretative nature» (par. 138 della sentenza).

In sostanza, il Governo ha ritenuto che dalla Costituzione polacca deriverebbe una «eccezione costituzionalmente giustificata» all’obbligatorietà dell’interpretazione resa dalla Corte europea dell’art. 6 CEDU e all’obbligo di dare attuazione alle sentenze dove tale interpretazione è stata resa.

4. Tale argomento è stato espressamente rigettato dalla Corte europea, la quale ha cominciato con il ricordare che, ai sensi dell’art. 32 CEDU, essa ha il potere di decidere sulla propria giurisdizione e di interpretare e applicare la Convenzione. Inoltre, ha ribadito che gli Stati sono tenuti a rispettare i propri obblighi ai sensi del diritto internazionale, inclusi quelli volontariamente assunti tramite la ratifica della Convenzione. Al riguardo, la Corte ha richiamato il principio ben consolidato nel diritto internazionale secondo cui «a State cannot adduce as against another State its own Constitution with a view to evading obligations incumbent upon it under international law or treaties in force» e che «under the Vienna Convention on the Law of Treaties, a State cannot invoke its domestic law, including the constitution, as justification for its failure to respect its international law commitments» (par. 142 della sentenza).

Di conseguenza, la Corte europea ha sancito che una sentenza di una corte costituzionale non produce alcun effetto sull’efficacia giuridicamente vincolante delle proprie sentenze, prevista invece in modo espresso dall’art. 46 CEDU (par. 143 della sentenza).

La Corte europea ha quindi ritenuto che quello della Polonia fosse un semplice un tentativo mascherato di sottrarsi selettivamente all’adempimento degli obblighi derivanti dalla CEDU e alla propria giurisdizione. A suo parere «the Contracting State – including its highest courts – cannot, at their will, exclude the operation and application of the Convention provisions by, as the Government seem to suggest in the present case, “removing” them, together with the Court’s final and binding judgments, from the legal system» (par. 144 della sentenza). In sostanza, lo stratagemma dei contro-limiti, volto a rimuovere dall’ordinamento interno una norma o una sentenza considerata contraria ai principi costituzionali, non produce alcun effetto sull’efficacia giuridicamente vincolante, sul piano internazionale, di quella norma o sentenza.

La Corte europea ha riconosciuto, conformemente alla propria giurisprudenza consolidata, che gli Stati hanno certamente un margine di apprezzamento nell’adempimento della propria «primary responsibility» di rispettare e garantire i diritti sanciti nella Convenzione, ma ha ribadito che tale margine resta soggetto alla sua giurisdizione. Di conseguenza, gli Stati membri sono tenuti a rispettare i poteri conferiti alla Corte europea dall’art. 32 CEDU in tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della Convenzione. Pertanto, la Corte ha concluso che «[s]een from this perspective, the Constitutional Court’s judgment cannot be considered anything other than an attempt to restrict the Court’s jurisdiction under Articles 19 and 32 of the Convention, undermining the rule of law standards» (ibid., enfasi aggiunta).

5. La pronuncia costituisce quindi una forte riaffermazione del principio di supremazia del diritto internazionale sul diritto interno. Quest’ultimo è inizialmente stato sancito nel lodo arbitrale Montijo del 1870, dove si è affermato che «a treaty is superior to the Constitution, which the latter must give away», e ripreso nel lodo reso il 14 settembre 1872 nel caso Alabama.Esso è stato poi riaffermato nell’opinione consultiva adottata dalla Corte permanente di giustizia internazionale, il 31 luglio 1930, nel caso Greco-Bulgarian Communities secondo cui «it is a generally accepted principle of international law that in the relations between Powers who are contracting Parties to a treaty, the provisions of municipal law cannot prevail over those of the treaty» e, con specifico riferimento all’impossibilità di invocare il diritto costituzionale per giustificare violazioni di obblighi internazionali, nell’opinione della stessa Corte del 4 febbraio 1932 sul Treatment of Polish Nationals, secondo cui «a State cannot adduce as against another State its own Constitution with a view to evading obligations incumbent upon it under international law or treaties in force». Tale principio è stato successivamente sancito nel 1949 dall’Assemblea generale nella risoluzione che prendeva atto della Draft Declaration on the Rights and Duties of States preparata dalla Commissione del diritto internazionale, il cui art. 13 sanciva che «[e]very state has the duty to carry out in good faith its obligations arising from treaties […], and it may not invoke provisions in its constitution or its laws as an excuse for the failure to perform this duty».

Sul piano normativo, il principio di supremazia è stato successivamente codificato all’art. 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, secondo cui «[a] Party may not invoke the provisions of its internal law as justification for failure to perform a treaty». La natura consuetudinaria della regola codificata all’art. 27 è stata confermata dalla Corte internazionale di giustizia (Question Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite, par. 113) e dalla Corte africana dei diritti umani e dei popoli (Alfred Agbesi Woyome c. Ghana, par. 32). Anche la Corte europea dei diritti umani (v. ad esempio, N.D. e N.T. c. Spagna, par. 110, e Al-Nashiri c. Polonia, par. 335), il Comitato ONU dei diritti umani (Commento generale n. 31, par. 4) e la Corte interamericana dei diritti umani (v., ad esempio, opinione consultiva n. OC-14/94, par. 35, e Almonacid-Arellano et al c. Cile, par. 124) hanno invocato il principio in diverse occasioni.  

Più di recente, il principio è stato incorporato nelle regole codificate agli artt. 3 e 32 del Progetto di articoli del 2001 sulla responsabilità dello Stato per atti internazionalmente illeciti, elaborato dalla Commissione del diritto internazionale, i quali chiariscono, rispettivamente, che la qualificazione di un atto come internazionalmente illecito è disciplinata dal diritto internazionale, a prescindere dal fatto che il medesimo atto sia qualificato come lecito ai sensi del diritto interno, e che uno Stato non può invocare il proprio diritto interno come giustificazione per l’inadempimento di un obbligo internazionale (al riguardo, si veda la sentenza della Corte internazionale di giustizia resa nel caso Elettronica Sicula S.p.A., par. 73, secondo cui «[c]ompliance with municipal law and compliance with the provisions of a treaty are different questions. What is a breach of a treaty may be lawful in the municipal law and what is unlawful in the municipal law may be wholly innocent of violation of a treaty provision»).

Al riguardo, è interessante notare che il caso in esame non costituisce l’unica ipotesi in cui una corte suprema interna ha invocato i contro-limiti allo scopo di mettere in discussione il principio di supremazia del diritto internazionale, nonché il carattere giuridicamente vincolante di una pronuncia di un tribunale internazionale sui diritti umani ritenuta in violazione di principi supremi o fondamentali di una costituzione nazionale. Tuttavia, come nel caso Walęsa, tale possibilità è stata negata dagli organi internazionali che hanno avuto modo di pronunciarsi sulla questione.

Tale opinione emerge, ad esempio, nella sentenza resa il 19 gennaio 2017 dalla Corte costituzionale della Federazione russa in cui la stessa si è rifiutata di dare attuazione alla pronuncia della Corte europea adottata nel caso Yukos c. Russia. In tale pronuncia è stato sostenuto che la Russia non sarebbe tenuta a dare esecuzione agli obblighi derivanti alla sentenza sull’equa soddisfazione che la condannava al pagamento di un risarcimento pecuniario nei confronti degli azionisti della società ricorrente, in ragione di un’accertata violazione del diritto all’equo processo e del diritto al rispetto dei beni. E questo, a detta della Corte costituzionale russa, in quanto l’attuazione di tale sentenza implicherebbe una violazione della Costituzione russa. Ora, nonostante ai sensi dell’art. 14, par. 4, di quest’ultima, il diritto internazionale prevale sul diritto interno, fin da una precedente pronuncia la Corte costituzionale aveva sostenuto che «the participation of the Russian Federation in any international treaty does not mean giving up national sovereignty» e non implica la subordinazione della Costituzione agli obblighi derivanti dai trattati internazionali (sentenza del 14 luglio 2015). A suo parere, sarebbe pertanto ragionevole realizzare un bilanciamento tra, da un lato, gli obblighi internazionali (compresi quelli imposti in una sentenza della Corte europea) e, dall’altro lato, i «fundamental principles of the constitutional order of the Russian Federation and legal regulation of human and civil rights and freedoms established by the Constitution of the Russian Federation» (p. 6 della sentenza). La Corte costituzionale ha proseguito sostenendo che il principio pacta sunt servanda verrebbe meno nel momento in cui un trattato violi norme di jus cogens, tra cui però essa ha ritenuto di situare anche il principio di sovranità statale e quello di non interferenza negli affari interni di uno Stato. Qualora una pronuncia della Corte europea renda un’interpretazione degli obblighi sanciti nella CEDU che sia incompatibile con tali principi, lo Stato sarebbe legittimato a non darvi esecuzione (p. 7 della sentenza), laddove tale condotta sia l’unica idonea ad evitare una violazione della Costituzione (p. 8 della sentenza). Nel caso di specie, il pagamento del risarcimento, imposto dalla Corte europea nei confronti di una società che aveva commesso degli illeciti fiscali, sarebbe stato incompatibile con il principio costituzionale di equità e giustizia nell’ambito delle relazioni tributarie e, in ragione della sua entità, avrebbe messo in pericolo la stabilità finanziaria dello Stato (p. 19 della sentenza). Come è evidente, la pronuncia costituisce una presa di posizione netta nei confronti dell’obbligo di dare attuazione alle pronunce della Corte europea, sancito dall’art. 46 CEDU, che la Corte costituzionale russa ha ritenuto giustificata ai sensi dello stesso diritto internazionale (sul punto, si veda Marchuk).

Alla pronuncia hanno fatto seguito durissime reazioni. Il Commissario dei diritti umani del Consiglio d’Europa ha dichiarato che tale approccio «threatens the very integrity and legitimacy of the system of the ECHR» e ha invitato la Russia a intervenire urgentemente per «change the Federal Law which gives the Constitutional Court of the Russian Federation the power to prevent the implementation of judgment of the Strasbourg Court». Peraltro, già il 13 giugno 2013, la Sessione Plenaria della Commissione di Venezia, aveva adottato un’opinionein relazione alle modifiche della Legge federale sulla Corte costituzionale adottate nel dicembre 2015, le quali conferivano alla Corte la facoltà di pronunciarsi sulla possibilità di non dare esecuzione interna alle pronunce della Corte europea. In essa, si esprimeva disaccordo e si invitava la Russia ad adottare una serie di emendamenti. Peraltro, che la condotta in questione non sia considerata legittima è dimostrato dal fatto che la procedura di monitoraggio dell’esecuzione delle rispettive sentenze risoluta ancora pendente. In particolare, nel marzo 2022 il Comitato dei ministri ha ribadito che «the provisions of national law cannot justify a failure to perform obligations stemming from international treaties which the State has chosen to ratify» e ha sottolineato la «unconditional obligation assumed by the Russian Federation under Article 46 of the Convention to abide by the judgments of the European Court», esprimendo profonda preoccupazione per l’inadempimento reiterato dell’obbligo di dare esecuzione alla pronuncia.

In modo simile, nel 2017 la Corte suprema argentina ha rifiutato di dare attuazione alla pronuncia Fontevecchia e D’Amico della Corte interamericana dei diritti umani (di seguito “la Corte interamericana”), la quale aveva condannato lo Stato ad rimuovere gli effetti di una sentenza di condanna emessa nei confronti di due giornalisti in violazione della libertà di espressione. A detta della Corte suprema argentina, invece, i principi supremi dell’ordine giuridico argentino impedivano di adottare tale misura: «to invalidate the ruling of this Court that has the authority of res judicata is one of the situations in which restitution is legally impossible in the light of the fundamental principles of Argentine public law» (sul punto si veda Orunescu). La Corte suprema ha affermato che l’esecuzione di una sentenza internazionale sarebbe limitata dalla struttura politica dello Stato e dal principio costituzionale di separazione dei poteri e che, dunque, la sentenza in questione non avrebbe potuto essere revocata. Inoltre, ha ritenuto che non vi fosse in quel caso una violazione dell’obbligo di dare attuazione alle sentenze della Corte interamericana, in quanto quest’ultima aveva ordinato una misura che esorbitava la propria giurisdizione.

All’udienza svoltasi davanti alla Corte interamericana in merito al monitoraggio sull’attuazione della sentenza, il Governo argentino ha nuovamente invocato il principio di separazione dei poteri per affermare che la Corte suprema aveva competenza esclusiva a interpretare la Costituzione argentina e che, quindi, il Governo non avrebbe potuto interferire. Tuttavia, nella propria ordinanza del 18 ottobre 2017 sull’attuazione della sentenza la Corte interamericana ha ribadito che «los Estados Partes en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho tratado» (par. 14 dell’ordinanza). Peraltro, già in passato la Corte interamericana aveva precisato che «the State cannot invoke a decision of a domestic court to justify its non-compliance, even when that court is the highest in the domestic legal order» (si veda l’ordinanza del 23 novembre 2012, resa in merito all’esecuzione della sentenza Apitz Barbera c. Venezuela, al par. 39).

6. La vicenda in esame costituisce quindi l’ennesimo episodio di quello che è stato definito un continuo «duello per la supremazia» (Palombino, p. 1) tra diritto internazionale e principi fondamentali delle costituzioni nazionali. Come si è visto, sempre più spesso gli ordinamenti internazionali pretendono di sottrarsi all’adempimento di obblighi internazionali, e di farlo in modo esente da responsabilità internazionale, quando ciò sia imposto dalla necessità di tutelare quelli che sono ritenuti essere i principi irrinunciabili dell’ordinamento interno.

La forte reazione della Corte europea nel caso Walęsa e degli altri organi internazionali che hanno avuto modo di pronunciarsi sulla questione sembra suggerire che tale pretesa non trova, almeno allo Stato attuale, accoglimento da parte del diritto internazionale (Acconciamessa, p. 369; Saccucci, p. 405). E questo almeno in casi, come quelli qui citati, in cui gli Stati si limitino ad invocare la difesa della propria sovranità e dell’identità costituzionale e non, invece, interessi e valori che sono protetti anche dall’ordinamento internazionale, come la tutela dei diritti umani.  

* L’autore lavora come Giurista assistente presso la Cancelleria della Corte europea dei diritti umani. Tuttavia, il presente articolo riflette le opinioni dell’autore, espresse a titolo personale, e non vincola la Cancelleria o la Corte.

Data articolo:Fri, 08 Mar 2024 07:38:57 +0000
diritto dell'Unione europea a cura di Sara De Vido
La Convenzione di Istanbul quale strumento interpretativo del diritto derivato dell’UE in situazioni di violenza contro le donne: la sentenza C-621/21 della CGUE

Sara De Vido (Università Ca’ Foscari, Venezia)

1. Con sentenza del 16 gennaio 2024, nel caso C-621/21, la Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE), in risposta ai quesiti posti dal giudice del rinvio bulgaro, si è espressa a favore dell’utilizzo della Convenzione di Istanbul del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta alla violenza contro le donne e la violenza domestica (Convenzione di Istanbul) quale strumento interpretativo di atti di diritto derivato dell’Unione europea, segnatamente la Direttiva 2011/95/EU del Parlamento europeo e del Consiglio sull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della qualifica di beneficiario di protezione internazionale, su uno status uniforme per i rifugiati o per le persone aventi titolo a beneficiare della protezione sussidiaria, nonché sul contenuto della protezione riconosciuta (Direttiva “Qualifiche”). Specificatamente, la Corte di giustizia ha ritenuto che l’articolo 10(1)d della Direttiva – che include tra i motivi di persecuzione l’appartenenza ad un «particolare gruppo sociale» in linea con la Convenzione sullo status dei rifugiati del 1951 – debba essere interpretato «nel rispetto della Convenzione di Istanbul, anche se taluni Stati membri, tra cui la Repubblica di Bulgaria, non hanno ratificato detta convenzione» (par. 47).

In questo commento, che non intende esaurire tutti i possibili profili di indagine, si argomenterà, come già in uno scritto precedentemente pubblicato, che la Convenzione di Istanbul è, per le questioni relative al contrasto alla violenza di genere nei confronti delle donne e la violenza domestica, nei limiti delle competenze di attribuzione previste dai trattati dell’Unione, “lo” strumento interpretativo per eccellenza del diritto derivato dell’Unione europea, non solo in materia migratoria, che consentirà all’Unione stessa di rispettare gli obblighi discendenti dallo strumento giuridico del Consiglio d’Europa, cui ha aderito nel giugno 2023 (entrata in vigore per l’Unione il 1 ottobre 2023).  Ai fini della tesi qui presentata, si svolgeranno altresì alcune brevi considerazioni sulle conclusioni dell’Avvocato Generale Jean Richard de la Tour, presentate il 20 aprile 2023, le quali, ratione temporis, precedendo l’atto di conclusione del Consiglio prima e del Parlamento europeo poi, non hanno considerato la Convenzione di Istanbul quale «trattato pertinente» conformemente al quale la Direttiva 2011/95 avrebbe dovuto essere interpretata, a fortiori in quanto la Bulgaria non è parte della Convenzione. Non ci si soffermerà invece sulla Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delle donne del 1979, che è stata altresì considerata dalla CGUE, ma non dall’Avvocato Generale, un trattato pertinente ai sensi dell’articolo 78(1) TFUE (par. 44 della sentenza).

2. Il contesto.L’1 giugno 2023l’Unione europea ha concluso, con due decisioni del Consiglio (la n. 2023/1075 e la n. 2023/1076) il processo di adesione alla Convenzione di Istanbul (per un primo commento si veda qui). La Convenzione era stata firmata dal Consiglio già nel 2017, ma il processo di adesione aveva incontrato molteplici ostacoli, non da ultimo la necessità di attendere il parere della Corte di giustizia dell’Unione europea, reso nel 2021 su richiesta del Parlamento europeo. Le basi giuridiche delle due decisioni, diversamente da quanto avvenuto per la firma del 2017, sono da un lato l’articolo 82(2) e 84 TFUE e, dall’altro lato, l’articolo 78(2) TFUE. Come è noto, la Convenzione di Istanbul (per un commento articolo per articolo, si veda De Vido, Frulli 2023) è stata firmata, ma non ratificata, come si dirà infra, da tutti gli Stati membri dell’Unione europea. La ratifica da parte dell’UE è espressamente prevista dalla Convenzione di Istanbul (art. 75) ed è tra le priorità dell’attuale Commissione von der Leyen, come emerge dalla Strategia per la parità di genere 2020-2025. L’adesione dell’UE alla Convenzione di Istanbul non è solo un atto politico: dal punto di vista giuridico implica dei chiari obblighi di attuarne le disposizioni in capo all’UE e ai suoi Stati membri. L’UE dovrà adeguare, nei limiti delle competenze attribuitele dai trattati, la propria normativa alla Convenzione. La proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla lotta alla violenza contro le donne e alla violenza domestica (COM/2022/105 final) dell’8 marzo 2022, che non contiene alcun riferimento alla materia migratoria, è certamente un esempio, ancorché non perfetto e meno “coraggioso” di quanto ci si potesse aspettare, specialmente dopo l’intervento del Consiglio di maggio 2023, di attuazione della Convenzione. Si deve rilevare che l’adozione della Direttiva, su cui è stato raggiunto un accordo informale il 6 febbraio 2024, non può essere considerata l’unico strumento attraverso il quale l’Unione adempie gli obblighi discendenti dalla Convenzione di Istanbul. Considerato che non ha apposto riserve all’articolo 59 della Convenzione, l’Unione dovrà adeguare la propria normativa in materia migratoria al capitolo VII della Convenzione di Istanbul. Inoltre, in materia di protezione delle vittime, di cui al capitolo IV della Convenzione, la valutazione dell’attuazione della Direttiva 2012/29 sui diritti delle vittime da reato non potrà che tenere conto per la sua revisione della Convenzione di Istanbul e della proposta di Direttiva (si veda l’analisi dell’European Parliament Research Service di luglio 2023, che enfatizza i limiti della Direttiva 2012/29, inclusa l’inadeguatezza nel prevenire la vittimizzazione secondaria). Anche con riferimento alla prevenzione, nello sradicamento degli stereotipi di genere, l’azione dell’Unione europea sarà fondamentale, ad esempio, per l’avvio di campagne di sensibilizzazione di respiro europeo e l’adozione di protocolli comuni per le autorità che siano sensibili al genere.

È solo avendo chiaro questo contesto che è possibile apprezzare l’importanza della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea.

3.La situazione esaminata dalla CGUE è tutt’altro che nuova: donne vittime di violenza di genere nel loro paese di origine, presentano domanda di protezione internazionale nel paese (europeo) di destinazione, invocando il timore di persecuzione in quanto donne (su donne migranti e violenza di genere, v. Di Stasi, Cadin, Iermano, Zambrano). I quesiti non sono nuovi: può essere riconosciuto lo status di rifugiata ad una donna che teme di essere vittima o è stata vittima di violenza di genere contro le donne nel paese di origine? Come trattare situazioni di rischio di mutilazioni genitali femminili o comportamenti che vengono ancora considerati in molti paesi alla stregua di «delitti d’onore»?

Nel caso di specie, WS, una cittadina turca, di origine curda, di fede musulmana e divorziata, lasciava la Turchia per recarsi in Bulgaria prima e in Germania poi, dove presentava domanda di protezione internazionale. La Bulgaria, paese di primo ingresso, accettava qualche mese dopo di prenderla in carico ai fini dell’esame della domanda. La donna lamentava di aver subìto violenza e minacce dal marito – poi ex marito – e dalla famiglia di questi, e sosteneva di aver denunciato il partner alla Procura generale di Torbalı (Turchia), accedendo altresì regolarmente a centri di prevenzione e monitoraggio delle violenze presenti sul territorio. Nelle more della pronuncia di divorzio, ottenuta con decisione di un tribunale civile il 20 settembre 2018, la donna si sposava con un altro uomo e fuggiva dalla Turchia, essendo venuto a mancare, quale conseguenza dell’abbandono del domicilio coniugale, anche il sostegno della stessa famiglia biologica. WS dichiarava di temere per la sua vita nel caso di un rientro in Turchia. L’Agenzia di Stato per i rifugiati presso il Consiglio dei Ministri respingeva la domanda di protezione internazionale, ritenendo non soddisfatti i requisiti richiesti per il riconoscimento di status di rifugiata, non essendo le minacce rivolte alla donna collegabili ad alcun motivo di persecuzione ovvero razza, religione, cittadinanza, opinioni politiche o appartenenza ad un determinato gruppo sociale. L’Autorità bulgara sottolineava altresì che la donna non avesse dichiarato di essere perseguita in ragione del suo sesso. Neppure la protezione sussidiaria veniva concessa, in quanto la donna non aveva sporto denuncia a seguito dei reati di aggressione commessi nei suoi confronti e avrebbe lasciato legalmente la Turchia. I due ricorsi avverso la decisione amministrativa venivano respinti. La donna, tuttavia, presentava una ulteriore domanda di protezione internazionale il 13 aprile 2021, allegando nove prove scritte relative alla sua situazione personale e a quella del suo paese di origine. In particolare, WS sottolineava di appartenere ad un gruppo sociale, quello delle donne vittime di violenza domestica, nonché al gruppo delle donne potenziali vittime di delitti d’onore da parte di soggetti non statali dai quali lo Stato non era in grado di proteggerla. In caso di respingimento, la ricorrente temeva di essere uccisa dall’ex marito o costretta ad un matrimonio forzato. Oltre a soddisfare i requisiti per il riconoscimento dello status di rifugiata, la ricorrente riteneva di soddisfare i requisiti per la concessione dello status umanitario (protezione sussidiaria). L’autorità bulgara negava l’avvio di una nuova procedura. Il tribunale amministrativo della città di Sofia decideva dunque di sospendere il procedimento e sottoporre alla Corte di giustizia cinque quesiti pregiudiziali.

Il primo quesito concerne la rilevanza di nozioni presenti in altri strumenti giuridici internazionali, quali la Convenzione di Istanbul e la CEDAW (benché la CEDAW manchi di una definizione di violenza di genere nel testo, recuperata solo per il tramite della Raccomandazione Generale n. 19), ai fini della classificazione della violenza contro le donne basata sul genere come motivo per il riconoscimento di protezione internazionale ai sensi della Direttiva 2011/95. Con il secondo e il terzo quesito, il giudice del rinvio si interrogava sulla rilevanza del sesso biologico o sociale della vittima (in quanto donna) quale elemento decisivo per accertare l’appartenenza ad un determinato gruppo sociale come motivo di persecuzione, ovvero se sia necessario accertare un ulteriore criterio distintivo interpretando fedelmente l’articolo 10(1)d della Direttiva, secondo cui i requisiti sono cumulativi e gli aspetti inerenti al sesso sono presenti alternativamente. Il quarto quesito si muove verso la responsabilità per azioni di attori non statali. Il giudice del rinvio chiedeva se fosse sufficiente accertare un nesso tra i motivi di persecuzione di cui all’articolo 10 della Direttiva e gli atti di persecuzione (articolo 9(1)) oppure se si debba accertare la mancanza di protezione statale contro la persecuzione denunciata. Infine, con il quinto quesito ci si interroga sulla minaccia di compimento di un delitto d’onore nel caso di un eventuale rientro nel paese di origine quale fondamento per la concessione della protezione sussidiaria ex articolo 15(a) della Direttiva 2011/95, ovvero se la minaccia debba essere considerata quale danno grave ai sensi dell’articolo 15(b) della medesima Direttiva.

4.L’Avvocato Generale Jean Richard de la Tour ha presentato le sue conclusioni nell’aprile 2023, prima dell’adesione dell’Unione europea alla Convenzione di Istanbul (per una lettura critica delle conclusioni, v. Grundler). La sua posizione deve essere letta pertanto alla luce di questo sviluppo, che comporta conseguenze tanto sul piano formale quanto su quello sostanziale. Rispondendo al primo quesito pregiudiziale, l’Avvocato Generale ha rilevato che, in attesa di adesione da parte dell’Unione, la Convenzione di Istanbul non poteva rientrare tra i «trattati pertinenti» conformemente ai quali la Direttiva 2011/95 deve essere interpretata, ai sensi dell’articolo 78(1), TFUE. Ha inoltre sottolineato che neppure la CEDAW, cui l’UE non ha aderito, ancorché ratificata da tutti gli Stati membri dell’Unione europea, poteva ritenersi trattato pertinente. Con riferimento al secondo e terzo quesito, l’Avvocato Generale è giunto a conclusioni simili a quelle raggiunte da corti interne e, pur con una giurisprudenza non così sensibile al genere (sul punto si veda De Vido, p. 31 ss.), dalla Corte europea dei diritti umani, ovvero che le donne, in quanto donne, costituiscono un sottoinsieme sociale avente una identità distinta, data da «caratteristiche innate ed immutabili che possono essere percepite in modo diverso dalla società» (par. 74). Tra gli esempi citati nel considerando 30 della Direttiva, figurano le mutilazioni genitali femminili, la sterilizzazione forzata o l’aborto coatto, nella misura in cui questi comportamenti siano correlati al timore fondato del/la richiedente di subire persecuzioni. Si tratta, ha osservato l’Avvocato Generale, di una lista non esaustiva: ben vi potrebbero rientrare i matrimoni forzati, nonché gli atti di violenza domestica che possono tradursi in «atti di estrema gravità e violenze ripetute che possono condurre a una grave violazione dei diritti fondamentali della persona» (parr. 77-78). Sulla quarta questione pregiudiziale relativa all’accertamento del nesso causale tra il motivo di persecuzione e la mancanza di protezione contro l’atto di persecuzione, de la Tour ha sottolineato che affinché atti di violenza domestica siano considerati atti di persecuzione, l’autorità competente deve prendere in considerazione il fatto che lo Stato non può o non vuole fornire protezione alla vittima (par. 84). Questa dimostrazione è certo essenziale, ma ricade inevitabilmente sulla vittima, che potrebbe non essere in grado di dimostrare tolleranza o inerzia statale alla commissione di atti di violenza di genere (sulla protezione par ricochet si veda De Vido). L’Avvocato Generale ha enfatizzato questo punto, indicando che le dichiarazioni di un richiedente protezione internazionale costituiscono solo il punto di partenza della procedura di esame dei fatti e delle circostanze condotta dalle autorità competenti (par. 93). Benché l’esame della domanda sia di natura individuale, le autorità devono considerare tutti i fatti pertinenti che riguardano il paese di origine: in Turchia, paese di origine della ricorrente, ad esempio, gli sforzi delle autorità sono «inadeguati e inefficaci» e le strutture e i servizi di supporto inadeguati, con un basso tasso di condanne per «delitti d’onore» (par. 96). Verrebbe in altri termini dimostrata una chiara inerzia delle autorità al punto da “tollerare” la violenza compiuta da attori non statali. In base all’articolo 9 (3) della Direttiva Qualifiche, le autorità esaminanti la domanda di protezione internazionale devono stabilire il nesso causale tra i motivi su cui si fondano gli atti di violenza e la mancanza di protezione da parte delle autorità del paese di origine (par. 98). Sul quinto quesito, ovvero la qualificazione come «danno grave» degli atti di violenza che la ricorrente rischia di subire ai sensi dell’articolo 15 della Direttiva 2011/95, l’Avvocato Generale ha interpretato «pena di morte o l’essere giustiziato» come comprendente anche il rischio di morte per mano di attori non statali (par. 107). Ne consegue che, accertato il rischio effettivo e fondato di morte per mano di un membro della famiglia o della comunità, l’atto deve considerarsi un grave danno che può portare al riconoscimento dello status di protezione sussidiaria (par. 108). La protezione sussidiaria, ha infine ricordato l’Avvocato Generale, quale alternativa allo status di rifugiata, richiede l’accertamento della fondatezza del rischio a cui si espone la richiedente una volta rientrata nel paese di origine.

5.La CGUE, in un sintetico dispositivo, ha esaminato le prime tre questioni pregiudiziali congiuntamente e osservato come l’interpretazione delle disposizioni della Direttiva 2011/95 debba essere effettuata alla luce tanto delle finalità della Direttiva stessa quanto della Convenzione di Ginevra del 1951 e degli «altri trattati pertinenti» di cui all’articolo 78(1) TFUE. La Corte ha argomentato, in particolare, che la Direttiva deve essere interpretata alla luce della CEDAW, ratificata da tutti gli Stati membri dell’Unione europea, e della Convenzione di Istanbul, che vincola l’Unione dal 1. ottobre 2023, in quanto – e questo è il punto cruciale del ragionamento – lo strumento giuridico del Consiglio d’Europa contiene obblighi rientranti nell’ambito di applicazione dell’articolo 78(2) TFUE (par. 46). Ne consegue che, nei limiti in cui presenta un collegamento con l’asilo e il non-refoulement, la Convenzione stessa «fa parte dei trattati pertinenti di cui all’articolo 78(1) TFUE». Ciò è confermato anche con riferimento alla Bulgaria, paese che non ha ancora ratificato la Convenzione.

La Convenzione di Istanbul dedica un intero capitolo a «migrazione e asilo»: in particolare, il paragrafo 1 dell’articolo 60 prevede che la violenza contro le donne come definita nella Convenzione costituisca una forma di «persecuzione» ai sensi della Convenzione di Ginevra (sul punto si veda Staiano), mentre il paragrafo 2 impone alle parti di accertarsi che venga applicata un’interpretazione sensibile al genere a ciascuno dei motivi di persecuzione. Nei casi in cui sia stabilito che il timore di persecuzione è basato su uno o più di tali motivi, la Convenzione prevede che venga concesso alle richiedenti asilo lo status di rifugiata. Considerato quanto disposto all’articolo 10(1)d della Direttiva, la CGUE ha ritenuto che «il fatto di appartenere al sesso femminile costituisce una caratteristica innata ed è, di conseguenza, sufficiente a soddisfare tale condizione» (par. 49). A fortiori, le donne che condividono un aspetto comune supplementare, ad esempio un’altra caratteristica innata o una storia comune che non può essere mutata devono ritenersi appartenere ad un determinato gruppo sociale (par. 53). La verifica dell’appartenenza ad un gruppo sociale deve essere scissa dagli atti di persecuzione ai sensi dell’articolo 9 della Direttiva (par.  54). Con riferimento al secondo profilo richiesto dall’articolo 10(1)d della Direttiva per l’appartenenza ad un gruppo sociale, segnatamente il possesso di un’identità distinta nel paese di cui trattasi, la CGUE ha ritenuto che si debba valutare se il gruppo risulti distinto alla luce delle norme sociali, morali, giuridiche nel paese di origine, ad esempio «le donne che rifiutano un matrimonio forzato, allorquando una tale prassi può essere considerata una norma sociale all’interno della loro società» (par. 58). È del tutto evidente poi che, con riferimento al singolo caso individuale, la valutazione della domanda di protezione internazionale viene svolta dallo Stato membro interessato che verificherà se la persona che invoca tale motivo di persecuzione ha il «timore fondato» di essere perseguitata, in virtù di questa appartenenza, nel proprio paese di origine (par. 59). Al fine di operare questo accertamento, dovrebbero essere raccolte le informazioni rilevanti relative al paese di origine, quali la posizione delle donne davanti alla legge, i loro diritti politici, sociali ed economici, costumi sociali e culturali del paese (par. 61; v. Ertuna Lagrand sul fallimento dello Stato nel fornire protezione alle vittime di violenza domestica). Con riferimento al quarto quesito, la CGUE ha seguito il ragionamento dell’Avvocato Generale, che ha invocato le linee guida dell’UNHCR sulla protezione internazionale, in base alle quali «il nesso causale sussiste anche quando il rischio di essere perseguitati ad opera di un attore non statuale non è collegato a una delle fattispecie previste dalla [Convenzione di Ginevra], ma l’incapacità o la non volontà dello Stato di offrire protezione derivano da una di esse» (par. 69). Viene confermata la posizione dell’Avvocato Generale anche in risposta al quinto quesito.

Ci si potrebbe chiedere, anche alla luce delle osservazioni di de la Tour, se la Convenzione di Istanbul abbia portato ad un cambiamento nel ragionamento della CGUE o se la Convenzione sia stata citata ad abundantiam, considerato che esiste una prassi nazionale e atti di soft law che conducono alla conclusione di considerare le donne vittime o potenziali vittime di violenza domestica nel paese di origine quale «particolare gruppo sociale». A nostro avviso, nel caso di specie, la Convenzione è stata certamente utile alla CGUE per qualificare le donne quale particolare gruppo sociale, perseguitato in quanto donne, ma la sua forza interpretativa non si esaurisce qui. Invero, limitare la caratterizzazione delle donne che fuggono da paesi dove temono una persecuzione per il fatto di essere donne all’appartenenza ad un gruppo sociale è fuorviante e non del tutto sensibile ai fattori che entrano in gioco nella persecuzione. Non tiene conto, ad esempio, che sfidare una norma sociale all’interno della società può qualificarsi quale ragione politica (si veda a riguardo l’articolo 10(1)e della Direttiva 2011/95). La Convenzione di Istanbul consente e consentirà in futuro una lettura più sensibile al genere delle norme in materia di migrazione dell’Unione europea.

6. L’utilizzo della Convenzione di Istanbul quale strumento interpretativo non si limita alle questioni trattate opportunamente dalla CGUE, ma potrebbe estendersi ad altri atti di diritto dell’Unione europea, anche diversi dalla materia migratoria. Non è invero necessario che vi sia il riferimento a «trattati pertinenti» per ritenere la Convenzione di Istanbul quale strumento interpretativo. Mutatis mutandis, nella sentenza HK Danmark v Dansk almennyttigt Boligselskab, HK Danmark c. Dansk Arbejdsgiverforening, decisa nel 2013, la CGUE ha interpretato il termine disabilità di cui alla Direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro alla luce della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità – strumento non ratificato da tutti gli Stati membri dell’Unione europea all’epoca del ricorso.

Forniremo qui un esempio di come la Convenzione di Istanbul possa costituire “lo” strumento interpretativo per eccellenza del diritto derivato dell’Unione europea, con riguardo al contrasto alla violenza di genere nei confronti delle donne e la violenza domestica, nei limiti, è bene ribadirlo, delle competenze stabilite dai trattati (si veda più compiutamente, anche con riferimento alle tecniche ermeneutiche, qui). La Convenzione di Istanbul potrebbe essere utile per interpretare l’espressione «violenza sessuale» contenuta nella Direttiva 2014/41 relativa all’ordine europeo di indagine penale.  La Direttiva in questione contiene l’espressione «violenza sessuale» senza definirla. Nel preambolo, il par. 36 afferma che «le categorie di reati elencate nell’allegato D» [compresa la violenza sessuale] «dovrebbero essere interpretate in modo coerente con la loro interpretazione ai sensi degli strumenti giuridici esistenti in materia di riconoscimento reciproco». Poiché la violenza sessuale non è definita né nella Direttiva n. 2014/41 né nella Direttiva 2011/99 sull’ordine di protezione europeo – relativa al riconoscimento reciproco tra gli Stati membri delle decisioni in materia di misure di protezione delle vittime di reato – la Convenzione di Istanbul potrebbe essere utilizzata alla stregua di strumento di interpretazione dell’espressione ai fini dell’ordine europeo di indagine penale.

7. Il riconoscimento della Convenzione di Istanbul quale strumento interpretativo di una Direttiva dell’Unione è un passaggio cruciale nell’attuazione dello strumento giuridico del Consiglio d’Europa da parte dell’Unione europea (v. Möschel). Lo è soprattutto alla luce del dibattito politico in corso sulla proposta di Direttiva sulla lotta alla violenza contro le donne e la violenza domestica che, come si è detto, è ormai giunto alle battute conclusive (e con un certo disappunto per il mancato accordo sull’armonizzazione degli elementi del reato di stupro, ancorché il testo sia significativo in materia di prevenzione, protezione delle vittime e di criminalizzazione di alcune forme di violenza digitale). Assente dalle discussioni politiche è proprio l’attuazione del capitolo della Convenzione che si occupa delle donne che fuggono dalla persecuzione nel loro paese di origine in quanto donne. Per via interpretativa, allora, la forza della Convenzione si esprimerebbe attraverso una lettura certamente rispettosa del dettato normativo, ma sensibile al genere e in linea con gli obblighi derivanti da un trattato il cui processo di ratifica incontra molteplici ostacoli in ben cinque (Bulgaria, Repubblica ceca dove recentemente il Parlamento ha respinto apertamente la ratifica, Ungheria, Lituania, Slovacchia) dei ventisette Stati membri della UE.

Data articolo:Sat, 24 Feb 2024 08:00:00 +0000

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